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AVIS TECHNIQUE « LA MISSION DE COMMISSARIAT À LA FUSION » CNCC - Avis technique

AVIS TECHNIQUE « LA MISSION DE COMMISSARIAT À LA FUSION » CNCC - Avis technique « La mission de commissariat à la fusion » - 02 décembre 2010 - 2/18 1. Introduction Le présent avis technique répond à la volonté de la Compagnie Nationale des commissaires aux comptes de donner aux commissaires aux comptes des indications pratiques leur permettant de réaliser au mieux les missions de commissariat à la fusion (et à la scission) qui peuvent leur être confiées dans les sociétés par actions ou les SARL, tout en sachant que d’autres professionnels que les commissaires aux comptes peuvent être désignés à cet effet. Cet avis a pour objet de fournir des précisions sur les diligences qui peuvent être mises en œuvre dans le cadre de cette mission et des exemples de formulation de rapports. 2. Rappel des dispositions légales et réglementaires 2.1. Cadre de la mission En application des dispositions de l'article L. 236-10 (L. 236-23 pour les sociétés à responsabilité limitée) du code de commerce, la mission confiée à un commissaire à la fusion est de vérifier que les valeurs relatives attribuées aux actions (ou parts) des sociétés participant à l'opération sont pertinentes et que le rapport d'échange est équitable (1). Il lui est demandé d’établir un rapport sur les modalités de l'opération dans lequel : - il indique les méthodes suivies pour déterminer le rapport d’échange, ainsi que les difficultés d’évaluation s’il en existe ; - il se prononce sur le caractère adéquat de ces méthodes et des valeurs relatives auxquelles elles conduisent (c'est-à-dire sur la pertinence des valeurs relatives), ainsi que sur l’importance relative qui est donnée à ces méthodes dans la détermination du rapport d’échange (c'est-à-dire sur le positionnement du rapport d’échange par rapport aux valeurs relatives) ; - il exprime, en conclusion, son avis sur le caractère équitable du rapport d'échange proposé. 2.2. Quelques définitions La valeur relative des actions (2) des sociétés participant à une opération de fusion résulte d'une pesée comparative par action des sociétés en présence à l'aide de différents critères et méthodes. Le rapport d'échange représente le nombre d'actions de la société absorbante à émettre par cette dernière en échange d'une action de la société absorbée. Cependant, pour les apports partiels d'actif soumis au régime juridique des scissions, et en particulier les apports de branche d'activité, il n'est pas possible, en l'absence de capital social de la branche, d'effectuer une pesée comparative par action et donc de parler de rapport d'échange. La pesée effectuée porte donc sur les ensembles en présence et conduit à déterminer ce qui est communément appelé un "poids relatif". CNCC - Avis technique « La mission de commissariat à la fusion » - 02 décembre 2010 - 3/18 Le nombre d’actions à émettre au titre de l'augmentation de capital de la société absorbante, ou bénéficiaire des apports, représentatif de la rémunération des apports, peut ainsi être obtenu, soit en appliquant le rapport d'échange au nombre d'actions composant le capital de la société absorbée, soit en appliquant le poids relatif au nombre d'actions composant le capital de la société bénéficiaire des apports. Dans les paragraphes qui suivent, seul le terme " rapport d'échange " est utilisé. 2.3. Champ d'application En application du code de commerce, un commissaire à la fusion (ou à la scission) doit être nommé pour exprimer un avis sur le caractère équitable du rapport d'échange dans les circonstances suivantes : - fusion et scission de sociétés par actions et à responsabilité limitée ; - apport partiel d'actif à ces sociétés, soumis au régime des scissions conformément aux dispositions prévues par les articles L. 236-22 et L. 236-24 du code de commerce. Son intervention n'est par contre pas requise : - dans le cas d'apport en nature ou d'apport partiel d'actif non placé sous le régime des scissions, sauf dans le cas d’opérations impliquant des sociétés émettant des titres admis à la négociation sur un marché réglementé où le commissaire aux apports peut être amené à se prononcer sur la rémunération de l’apport conformément à la doctrine de l’AMF (comme précisé dans l’avis technique sur le commissariat aux apports) ; - dans le cas de création, par voie de scission, de sociétés nouvelles constituées sans autre apport que celui de la société scindée, où les actions ou parts de chacune des sociétés nouvelles sont attribuées aux actionnaires ou associés de la société scindée proportionnellement à leurs droits dans le capital de cette société (article L. 236-17 pour les sociétés anonymes, et L. 236-23, pour les SARL, du code de commerce) ; - dans le cas de fusion simplifiée, où, depuis le dépôt du projet de traité de fusion au greffe du tribunal de commerce et jusqu'à la date de réalisation de l'opération, la société absorbante détient en permanence la totalité des actions ou parts représentant la totalité du capital des sociétés absorbées (article L. 236-11, pour les sociétés anonymes, et L. 236-23, pour les SARL, du code de commerce) ; - dans le cas où, en application de l’article L. 236-10-II, les actionnaires de toutes les sociétés participant à l’opération ont décidé à l’unanimité, avant que ne commence à courir le délai exigé pour la remise de ce rapport préalablement à l’assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de traité de fusion, de ne pas faire désigner un commissaire à la fusion. Le commissaire à la fusion désigné assure également la mission de commissaire aux apports (3). 2.4. Désignation du commissaire à la fusion Le commissaire à la fusion est désigné dans les conditions prévues aux articles R.236-6 et R. 225-7 du code de commerce. Il est choisi parmi les commissaires aux comptes inscrits sur la liste prévue à l'article L. 822-1 du code de commerce ou parmi les experts inscrits sur l'une des listes établies par les cours et tribunaux. Il est désigné par le président du tribunal de commerce, statuant sur requête. CNCC - Avis technique « La mission de commissariat à la fusion » - 02 décembre 2010 - 4/18 2.5. Nature et objectifs de la mission La mission du commissaire à la fusion a pour objectif d'apprécier le caractère équitable du rapport d'échange proposé par les parties à l’opération de fusion et en conséquence de : - vérifier que les valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés participant à l'opération sont pertinentes ; - apprécier l'importance relative donnée aux valeurs jugées pertinentes ; - analyser le positionnement du rapport d'échange par rapport aux valeurs relatives jugées pertinentes ; - examiner si le rapport d'échange proposé n'entraîne pas d'appauvrissement durable pour chaque catégorie d'actionnaires. Il ne s’agit ni d’une mission d'audit ni d’une mission d'examen limité. Cependant, le commissaire à la fusion peut, s’il l’estime utile, mettre en œuvre des diligences d’examen limité, qui se caractérisent essentiellement par la mise en œuvre d’entretiens et de procédures analytiques, notamment pour analyser des informations comptables dans la perspective de sa mission. En vertu de l’article 226-13 du code pénal, le secret professionnel du commissaire à la fusion est absolu. 3. Mise en œuvre de la mission En pratique cette mission se déroule selon les phases suivantes : - prise de connaissance générale, - contrôle des opérations ; - établissement d’un rapport. Il est recommandé que, lors d’une mission de commissaire à la fusion, le commissaire aux comptes qui est nommé pour la réaliser prenne en considération, en les adaptant à la mission, les normes d’exercice professionnel homologuées, notamment pour : - établir une lettre de mission ; - documenter les diligences qu’il va mettre en œuvre ; - apprécier le cas échéant les travaux d’un expert ou certains événements intervenus postérieurement à la détermination du rapport d’échange ; - obtenir une lettre d’affirmation. 3.1. Acceptation de la mission Le commissaire à la fusion apprécie, préalablement à l'acceptation de la mission proposée, la possibilité de l'effectuer étant rappelé que l’article L.236-10 du code de commerce (l’article L.236-23 pour les SARL y renvoie) précise que le commissaire à la fusion respecte les incompatibilités prévues à l’article L. 822-11 de ce même code. En pratique et de façon générale, le commissaire à la fusion examine également sa situation au regard des CNCC - Avis technique « La mission de commissariat à la fusion » - 02 décembre 2010 - 5/18 principes généraux du code de déontologie de la profession de commissaire aux comptes, notamment en matière d'indépendance et de compétence. Le commissaire à la fusion peut rencontrer les dirigeants des sociétés concernées ou leurs représentants afin de recueillir des informations générales sur ces sociétés et de prendre connaissance du contexte, des objectifs et modalités de l'opération envisagée ou prévue. Les commissaires aux comptes des sociétés concernées peuvent être invités, par les représentants de ces sociétés, à participer à cette réunion, dans le respect de leur secret professionnel (4). Par ailleurs, le commissaire à la fusion vérifie que les délais qui lui sont impartis pour l'exécution de sa mission sont compatibles avec une correcte réalisation de celle-ci. Dans le cas où le commissaire à la fusion uploads/Finance/ 2011-02-20-avis-technique-commissariat-a-la-fusion 2 .pdf