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© Charlotte Rayard Association M2DPA Université Panthéon-Assas Paris II - mars

© Charlotte Rayard Association M2DPA Université Panthéon-Assas Paris II - mars 2008 Association Master 2 Droit Public Approfondi Séminaire de Droit Administratif Monsieur le Professeur Bertrand Seiller Exposé Les établissements publics industriels et commerciaux ont-ils un avenir ? Charlotte Rayard, étudiante Les opinions exprimées dans ce texte sont propres à leur auteur et n'engagent ni l'Université de Paris-II, ni l'association M2DPA © Charlotte Rayard Association M2DPA Université Panthéon-Assas Paris II - mars 2008 Association Master 2 Droit Public Approfondi Le changement de statut d’une entreprise ne présente pas un caractère exceptionnel : certaines entreprises publiques ont été transformées en EPIC (ex : la SNCF en 1982) et de nombreux EPIC sont transformés en société anonyme (entre 1996 et 2005 trois grands EPIC ont subi cette transformation : France Télécom, Gaz de France et Aéroports de Paris). Mais, on observe à l’heure actuelle que ce phénomène se produit désormais à sens unique et qu’il se radicalise. En effet, ce phénomène de transformation a lieu aujourd’hui à sens unique : depuis RFF (réseau ferré de France) en 1997 aucun EPIC national n’a été crée. De plus, la forme sociétale attire par son efficacité due notamment à l’application de mode de gestion de droit privé. Dès lors, face à ce phénomène de réforme des secteurs publics (qui existe dans tous les pays de l’OCDE), face à l’introduction de la notion de performance dans toutes les branches du droit public et face à l’application accrue du droit de la concurrence que va –t –il advenir des EPIC ? Intéressons-nous dans un premier temps à la notion même de l’établissement public. L’établissement public est une personne morale de droit public créée : soit pour gérer un ou des services publics déterminés, soit pour regrouper des collectivités territoriales (EP de Coopération Intercommunale ), soit pour conférer à un ensemble de services une certaine autonomie sans lui donner le statut de personne privée. Les EP sont tous des personnes morales chargées d’une mission d’intérêt général. Dans un but de rappel des connaissances, nous allons récapituler rapidement le régime commun à l’ensemble des EP. Il repose sur 3 principes. Le principe d’autonomie : les EP sont individualisés au sein de l’appareil administratif, ce qui passe par un budget propre (alimenté par des subventions publiques mais également des redevances des usagers) et une organisation particulière (un conseil d’admi°, un psdt, un directeur gal..). Il existe une double autonomie : une autonomie administrative car l’EP a des organes et un personnel propres une autonomie de gestion qui lui permet d’avoir un pouvoir de décision sur la gestion quotidienne. Les EPIC sans comptable public disposent des règles de comptabilité privée, les EPIC avec comptable public sont soumis à l’approbation du ministre de tutelle et du ministre de l’économie et des finances. Le principe de rattachement de l’établissement à un niveau d’administration (Etat, région, département ou commune) qui fait peser sur eux un certain contrôle variable selon la volonté de l’administration de rendre l’EP plus ou moins autonome. Tout EP est donc rattaché à une personne publique : les EP locaux aux CT, les EP nationaux à l’Etat (tout comme les EP sans rattachement express). Les modalités du rattachement opèrent dans 3 sphères : - Un rattachement organique : présence de la personne publique de rattachement au sein du conseil d’administration. -Un rattachement budgétaire : avec une approbation du budget et de la comptabilité de manière explicite ou implicite. -Un rattachement fonctionnel : car les décisions de l’EP peuvent être subordonnées à l’accord de la collectivité publique. © Charlotte Rayard Association M2DPA Université Panthéon-Assas Paris II - mars 2008 Association Master 2 Droit Public Approfondi Enfin, le principe de spécialité impose aux EP de ne posséder que des compétences d’attribution qui sont énumérées limitativement dans leur statut. Les actes adoptés par les organes de l’établissement en méconnaissance dudit principe peuvent être annulés par le juge administratif et engager la responsabilité de l’établissement. Ces 3 principes constituent une base commune, ms les régimes des EP diffèrent selon leur caractère administratif ou industriel et commercial. Les EP selon l’activité qu’ils exercent se répartissent en 2 catégories. Cette distinction d’origine doctrinale et jurisprudentielle est la conséquence de la différenciation entre les services publics administratifs et les services publics industriels et commerciaux. Pour établir le régime industriel et commercial qui nous intéresse ici, le juge recourt à trois indices lorsque le législateur est muet sur la nature de l’EP en cause : l’objet du service (production ou commercialisation de biens ou de services), les ressources (essentiellement les redevances payées par les usagers) et les modalités de fonctionnement (qui sont similaires à celles d’une entreprise privée). Ces 3 critères du SPIC ont été posés dans l’arrêt du CE Union syndicale des industries aéronautiques du 16/11/1956. Cette courte présentation étant faite, on constate donc que la frontière entre les établissements publics gérant un service industriel et commercial et les entreprises est ténue : le SPIC est objectivement une activité comparable à celle d’une entreprise privée et qui peut être gérée par une personne privée. Les EPIC gèrent donc des activités qui pourraient être gérées par des personnes privées, ils exercent une activité économique dès lors le droit de la concurrence leur est logiquement appliqué. En effet, en droit communautaire, le principe de libre concurrence est un principe fondamental qui s’applique à toutes les entreprises. L’arrêt Höffner de la CJCE de 1991 a donné la définition de l’entreprise comme toute entité exerçant une activité économique quelque soit son statut et son mode de financement. Selon l’arrêt Sacchi de 1974 de la CJCE l’entreprise doit intervenir sur un marché de biens ou de services. On constate donc que les EPIC dans de nombreuses de leurs activités entrent dans la définition de l’entreprise, dès lors le principe de libre concurrence leur est applicable. Notons que seules les activités non marchandes ne sont pas soumises au droit de la concurrence : il s’agit notamment des fonctions d’autorité et de solidarité. En droit interne, les EPIC jusqu’à l’ordonnance du 1er décembre 1986 n’étaient pas soumis au droit de la concurrence. L’article 53 de cette ordonnance aujourd’hui Art L 410-1 du Code de Commerce soumet désormais les activités de production, de distribution et de services des EPIC au droit de la concurrence. Cette soumission au droit de la concurrence va emporter des conséquences directes sur les EPIC car elle introduit un principes d’égalité : les EPIC du fait de leur nature et de leur régime ne doivent pas se retrouver dans une situation avantageuse par rapport aux entreprises privées qui officient sur le même marché. Ce refus des avantages des EPIC se constate aujourd’hui sans équivoque : les grands EPIC nationaux disparaissent les uns après les autres, ils sont souvent dans un premier temps transformés en entreprise publique (entreprise où plus de la moitié du capital est détenu par l’Etat) puis si l’Etat abandonnes ses parts elles deviennent entreprise privée. © Charlotte Rayard Association M2DPA Université Panthéon-Assas Paris II - mars 2008 Association Master 2 Droit Public Approfondi Il faut constater que ce mouvement de transformation et de privatisation concerne essentiellement les grands EPIC nationaux et beaucoup moins les EPIC locaux, dès lors nous nous intéresserons aux phénomènes et évolutions qui touchent ces grands EPIC. En outre, précisons que cette étude ne tend pas à remettre en cause la nécessité pour l’Etat de maîtriser certaines activités : le service public doit être protégé afin d’éviter les dérives qui ont été constatées notamment au Royaume-Uni où les chemins de fer ont été privatisé puis reconstitué sur fonds publics après l’échec flagrant de la privatisation. Néanmoins, cette étude doit être dépourvue de toute idéologie politique. Nous nous cantonnerons à une analyse juridique de la situation. Or, cette analyse nous semble éminemment nécessaire puisque la gestion des services publics industriels et commerciaux subies des transformations radicales depuis une dizaine d’années. Dès lors, quels sont les fondements des attaques que subissent aujourd’hui les EPIC ? Dans une première partie nous nous intéresserons aux attaques qui se fondent sur le régime juridique dont bénéficie les EPIC ( I ) pour ensuite observer les attaques qui se fondent sur l’obsolescence de la forme juridique même de l’EPIC ( II ). I / Un régime juridique contesté. Le régime dont bénéficie les EPIC est souvent perçu comme un régime avantageux au niveau concurrentiel (A) c’est pourquoi il va être contesté et remis en cause notamment par le droit de la concurrence communautaire comme interne (B). A / Un régime avantageux 1/ Des avantages apparents. Quels sont les avantages concurrentiels dont bénéficient les EPIC ? Ils sont de différentes natures. a / Eléments juridiques : Tout d’abord les EPIC peuvent bénéficier de monopoles ( que l’on peut définir comme la soustraction à toute concurrence sur un marché donné d’une société ou d’un établissement). Ces monopoles leur permettent de pratiquer des prix plus bas sur le marché sans avoir à se soucier des répercussions puisque le marché est captif. © Charlotte Rayard Association M2DPA Université Panthéon-Assas Paris II - mars 2008 Association Master uploads/Finance/ etablissement-public-exposecr-epicavenir.pdf