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CONSEIL DE LA CONCURRENCE Décision n° 00-D-66 du 7 janvier 2001 relative à des

CONSEIL DE LA CONCURRENCE Décision n° 00-D-66 du 7 janvier 2001 relative à des pratiques relevées dans le secteur de la distribution des laits infantiles Le Conseil de la concurrence (section II), Vu la lettre en date du 5 octobre 1993, enregistrée sous le numéro F 654, par laquelle le ministre de l’économie a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre dans le secteur des laits infantiles en raison de l’existence du système " des tours de laits " ; Vu le livre IV du code du commerce et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié, pris pour application de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; Vu les observations présentées par les sociétés Laboratoire Gallia SA (ex Nutripharm Elgi), Nestlé France SA, Milupa SA, Nutricia France SA, Sodilac SAS, Bristol Myers Squibb SA, ITM Marchandises International SA, ITM Entreprises SA, SCA Sucres et Dérivés, Carrefour France SA, Auchan France SA, la Société Française des Laits Médicaux Materna SA, la SA Ancenis Distribution, la SA Lunel Distribution et le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les représentants du Laboratoire Gallia SA, des sociétés Nestlé France SA, Milupa SA, Nutricia France SA, Sodilac SAS, Bristol Myers Squibb SA, de la Société Française des Laits Médicaux Materna SA, de la SA Ancenis Distribution, de la SA Lunel Distribution, d’ITM Marchandises International SA, d’ITM Entreprises SA, de la SCA Sucres et Dérivés, de Carrefour France SA, de Auchan France SA entendus lors de la séance du 31 octobre 2000 ; Adopte la décision fondée sur les constatations (I) et sur les motifs (II) ci-après exposés : I. - Constatations A. - LE SECTEUR CONCERNE 1. Le marché des laits infantiles a) Les produits Les laits infantiles sont des aliments lactés diététiques destinés aux enfants de la naissance jusqu'à l’âge de douze mois. Ils peuvent être utilisés dès la naissance à titre exclusif ou à titre de complément de l’allaitement maternel. Les laits infantiles sont donc des produits qui concurrencent un produit humain et s’adressent à des consommateurs particulièrement vulnérables, les nourrissons. Compte tenu de ces deux caractéristiques, ces produits sont encadrés par un ensemble de règles internes et internationales qui ont pour but d’assurer leur qualité physiologique et d’éviter que leur mise sur le marché ne s’effectue au détriment de l’allaitement maternel. a.1) Le cadre réglementaire : Les arrêtés du 1er juillet 1976 et du 30 mars 1978 Ces textes définissent les mentions qui doivent figurer sur l’emballage des laits infantiles et la qualité physiologique de ces produits. S’agissant de l’emballage, l’arrêté de 1978 prévoit qu’il doit comporter une mention précisant le ou la catégorie de consommateurs concernés, notamment " nourrissons âgés de plus de quatre mois ", et " enfants en bas âge ". Ces deux décrets ne créent pas d’obligation en matière de publicité. La directive du 14 mai 1991 et la loi n° 94-442 du 3 juin 1994 La directive du 14 mai 1991 relative aux préparations pour nourrissons et aux préparations de suite a été établie à partir des recommandations émises en 1981 par l’OMS dans le " code international de commercialisation des substituts du lait maternel ". Dans son avis n° 87-A-02 du 31 mars 1987 relatif au code de bonnes pratiques commerciales préconisé par les fabricants de laits infantiles, soumis à son avis, le Conseil relevait que le code précité avait été élaboré pour s’élever contre l’influence néfaste qu’avaient les opérations publicitaires des fabricants d’aliments lactés diététiques sur l’allaitement maternel et était destiné à mettre un terme aux surenchères auxquelles se livraient les producteurs de lait maternisés pour s’attirer les faveurs des consommateurs et des établissements d’accouchement. Le code précité préconisait notamment que les méthodes de commercialisation des substituts du lait maternel ne devaient pas nuire à la promotion de l’allaitement au sein. Ainsi, il retenait que : I " il ne devrait y avoir ni publicité ni aucune forme de promotion auprès du grand public de produits visés par le présent code " (article 5.1) ; I " les fabricants et distributeurs ne devraient fournir ni directement ni indirectement aux femmes enceintes, aux mères ou aux membres de leurs familles des échantillons de produits visés par le présent code " (article 5.2) ; I " Conformément aux paragraphes 5.1 et 5.2, il ne devrait y avoir pour les produits visés par le présent Code ni publicité aux points de vente, ni distribution d’échantillons, ni aucune autre pratique promotionnelle de la vente directe aux consommateurs au niveau du commerce de détail, telle qu’étalages spéciaux, bons de réduction, primes, ventes spéciales, ventes à perte et ventes couplées. Cette disposition ne devrait pas restreindre l’élaboration de politiques de pratiques en matières de prix visant, à long terme, à fournir des produits à meilleur marché. " (article 5.3). En ce qui concerne l’étiquetage, l’article 9.2 du code prévoyait notamment que l’emballage devrait comporter : " (...), b) une mention de la supériorité de l’allaitement au sein ; c) la mention du fait que ce produit ne doit être utilisé que sur avis d’un agent de santé qui en aura indiqué la nécessité et expliqué le mode d’emploi correct (..) ". La directive du 14 mai 1991 a défini, tout d’abord, dans son article 1er, alinéa 2, ce que l’on entend par nourrisson, préparation pour nourrissons et préparations de suite : " a) nourrissons, les enfants âgés de moins de douze mois (...°) ; c) les préparations pour nourrissons, les denrées alimentaires destinées à l’alimentation particulière des nourrissons pendant les quatre à six premiers mois de leur vie et répondant à elles seules aux besoins nutritionnels de cette catégorie de personnes ; d) préparations de suite, les denrées alimentaires destinées à l’alimentation particulière des nourrissons de plus de quatre mois et constituant le principal élément liquide d’une alimentation progressivement diversifiée de cette catégorie de personnes ". S’agissant de la commercialisation de ces produits, elle précise, dans son article 7, les mentions obligatoires que doivent comporter les emballages : " une mention relative à la supériorité de l’allaitement au sein " (alinéa 4, a) et " une mention recommandant de n’utiliser le produit que sur avis de personnes indépendantes qualifiées dans le domaine de la médecine, de la nutrition ou de la pharmacie, ou d’autres spécialistes responsables des soins maternels et infantiles " (alinéa 4, b) ; S’agissant de la publicité, l’article 8 alinéa 2 précise que, pour les préparations pour nourrissons, il ne doit pas y avoir de publicité ou toutes autres pratiques promotionnelles de ventes directes aux consommateurs au niveau du commerce de détail. Enfin, l’alinéa 3 de cet article prévoit, que " les fabricants et les distributeurs de préparations ne peuvent fournir au grand public ni aux femmes enceintes, aux mères ou aux membres de leur famille des produits gratuits ou à bas prix, des échantillons ou tout autre cadeau promotionnel, ni directement ni indirectement par l’intermédiaire des services de santé de leurs agents ". Cette directive a été partiellement transposée en droit interne par la loi n° 94-442 du 3 juin 1994. Les dispositions retenues par la loi ont été introduites dans le code de la consommation. Elles concernent la définition des laits infantiles (article L 121-50 du code de la consommation), la publicité (article L 121-51) et la promotion (articles L 121852 et L 121-53). Il résulte de ces éléments qu’étaient en vigueur à l’époque des pratiques objets de la présente saisine les arrêtés de 1976 et 1978 et la directive de 1991. a.2) Les familles de produits Il existe deux principales familles de produits au sein des laits infantiles, ainsi que cela ressort des textes précités : les laits premier âge ou " préparations pour nourrissons " qui constituent un substitut direct du lait maternel pendant les quatre premiers mois de la vie du nourrisson, les laits deuxième âge au delà du quatrième mois ou " préparations de suite ", qui ont pour substitut direct le lait de vache. Au sein de ces deux familles de produits, on distingue les laits infantiles standard, qui représentent 95 % des ventes de laits, et les laits hypoallergéniques destinés aux nourrissons victimes ou porteurs de gènes allergiques (ou laits spéciaux), qui ne sont délivrés qu’en pharmacie sur prescription médicale, à la différence des laits standard, commercialisés librement dans les pharmacies et les circuits de distribution alimentaire classiques depuis 1989. Les laits élaborés par les différentes marques sont très proches, ainsi que cela ressort des tableaux comparatifs figurant dans le rapport d’enquête annexé au rapport. Cette situation résulte, comme l’avait déjà souligné le Conseil dans son avis n° 87-A-02 du 31 mars 1987, de la réglementation précitée qui laisse peu de latitude aux producteurs. Cette analyse est également partagée par les professionnels de santé (sages-femmes, pédiatres, gynécologues, pharmaciens) rencontrés au cours de l’enquête qui reconnaissent unanimement qu’à l’exception des laits hypoallergéniques, les laits infantiles sont équivalents et parfaitement substituables entre eux. Ainsi par exemple : G Hôpital Notre Dame de uploads/Marketing/ i-constatations.pdf