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Le développement des Etats s’est de tout temps manifesté par l’apparition progr

Le développement des Etats s’est de tout temps manifesté par l’apparition progressive d’un ensemble de règles destinées à assurer dans chaque cité, dans chaque pays, dans chaque nation, la dévolution et l’exercice du pouvoir. Leur expression a pu revêtir une forme coutumière, la persistance ou la répétition de certains comportements entraînant, par l’effet conjugué du temps et de la volonté, l’existence de constitutions coutumières. C’est d’ailleurs cette démarche qui a caractérisé l’histoire constitutionnelle anglaise. La coutume constituait la source normale et principale du droit dans les sociétés primitives. De surcroît, nous ne sommes pas sans savoir que dans l’Ancienne France, les institutions fonctionnaient dans le cadre d’un droit constitutionnel non écrit : les « lois fondamentales du Royaume » de sorte que la coutume jouait un grand rôle certes, mais paraît néanmoins aujourd’hui plus résiduelle. Pour autant, n’en déduisons pas que dans un passé lointain il n’y ait pas eu de constitution écrites. Dès l’Antiquité, les cités grecques se dotèrent de Constitution. A Rome, le fonctionnement des institutions politiques fut régi par des textes précis. Longtemps après, est venu le temps des Constitutions modernes, notamment caractérisé par la Constitution des Etats-Unis (1776) puis par la Constitution française du 3 septembre 1791. Ces Constitutions écrites se reliaient à l’influence des doctrines philosophiques du contrat social, l’établissement de la société civile, puis politique, découlant d’un pacte social originel qui sous la forme écrite fixe les règles régissant l’exercice du pouvoir. La Constitution étant au sommet de la hiérarchie des normes, il parait évident de s’interroger quant à la recherche de sa meilleure forme, expression possible. Le droit constitutionnel ou le droit politique (Littré) vit en nous et par nous. A ce titre, il concerne autant le juriste que le citoyen et bénéficie de l’attrait de l’actualité1. La Constitution, caractéristique de l’Etat de droit, coïncide avec l’achèvement du processus de rationalisation mais également de nationalisation du pouvoir. Elle est devenue incontournable de sorte qu’elle se hisse au sommet de la hiérarchie des normes et l’opération constituante s’analyse comme la rencontre entre l’Etat et la nation, soit entre les gouvernants et les gouvernés. La coutume, c’est l’usage émanant de la conscience populaire, qui en devenant peu à peu obligatoire, constitue par là même une source de droit ; selon la conception classique il s’agit d’une pratique généralisée, de longue durée (élément matériel) confortée par la croyance à son caractère obligatoire (élément psychologique)2. En d’autres termes, on emploie le terme de coutume dans un sens large pour désigner toutes les règles de droit qui se dégagent des faits et des pratiques dans un milieu social en dehors de l’intervention du législateur. Et aussi bien dans le temps que dans l’espace, rarement un mot aura été aussi polysémique. On sait qu’il n’y a pas de société sans droit. Aussi la coutume est-elle considérée comme la plus ancienne source de droit de sorte qu’en l’absence de lois, les règles de droit se forment par les usages : quand un usage est devenu suffisamment constant et régulier, les hommes en viennent à considérer qu’il doit être obligatoirement suivi ; on est alors en présence de coutume. Un débat classique s’est instauré sur les avantages et inconvénient respectifs des deux modes de création du droit. Le droit écrit a le mérite de la précision et de la certitude, alors que la coutume est imprécise, ce qui peut être une cause d’insécurité pour les intéressés. L’écrit est général, le même pour tous et a une vertu centralisatrice. Le droit coutumier est de nature particulariste, il varie suivant les lieux, les professions, les milieux sociaux, ce qui peut être néfaste pour l’unité politique d’un pays. La technique législative est d’un rendement plus rapide que la technique coutumière. La coutume ne peut réaliser des réformes rapides, puisque l’usage ne devient coutume que quand il a duré assez longtemps. A partir de cette opposition où le droit écrit semble largement l’emporter, on se demande comment et pourquoi un juriste particulier soutient que la coutume est la source nécessaire de toute Constitution. Cet homme se nomme René Capitant. Dans sa vie et dans son œuvre écrite, ce dernier combat pour la justice ; il s'est toujours soucié de l'indépendance nationale, des conditions d'une véritable démocratie. Il énonce une nouvelle théorie de la Constitution dans laquelle l’on comprend l’importance de la conception subjectiviste du droit face à celle objectiviste qui amène d’ailleurs à penser que le droit n’émane pas des individus, mais de lui-même, qu’il règle sa propre création. La question de la coutume constitutionnelle est une des plus grandes controverses du droit constitutionnel. Quasiment tous les auteurs de la doctrine se sont prononcés sur la question depuis plus d’un siècle, sans pour autant arriver à un consensus, l’idée de droit non écrit étant spontanément associée à une idée de non-droit. On ne peut guère s’abstenir de relever la difficulté que représente la thèse selon laquelle le droit constitutionnel non écrit rend mieux compte du droit positif que le texte constitutionnel. On pourra se demander pour quelle raison, et comment on pourrait justifier une telle thèse qui enlève au constitutionnalisme sa principale justification : la garantie contre l’arbitraire grâce une règle de droit dotée de certitude ? Ainsi, dans quelles mesures, selon René Capitant, la coutume constitue-t-elle nécessairement la force constituante et la voie d’expression de la souveraineté nationale ? Il est nécessaire de prendre en considération que le droit constitutionnel est une des seules disciplines où le droit non-écrit joue un rôle encore considérable. Cette prééminence du droit non-écrit serait incompréhensible si l’on ne la reliait pas à la façon dont René Capitant conçoit la Constitution, c’est .pourquoi nous nous attarderons en premier lieu sur sa conception de la Constitution. Il importe de s’interroger sur le soutien de la validité 1 Droit Civil, Buffelan-Lanore et Larribau-T erneyre 2 Droit Civil, Buffelan-Lanore et Larribau-T erneyre constitutionnelle de la coutume par le subjectiviste René Capitant, qui chef de file du courant « démocratique », expose une nouvelle théorie de la Constitution qui prend comme point de départ les idées de positivité (I). La coutume se présente comme forme créatrice de positivité du droit et se révèle être la meilleure forme d’expression. René Capitant à partir d’une conception originale du peuple comme constituant suprême permanent, la coutume telle la réponse à une nécessaire considération de la priorité du droit en vigueur (II). I/ René Capitant et sa nouvelle théorie de la Constitution : les idées de positivité comme point de départ. A) Une conception subjectiviste du droit - Selon René Capitant, on doit avoir une conception subjectiviste du droit. Il nie toutes possibilités d’une construction objectiviste du droit. -Si objectivisteon considère que le droit a nécessairement un sujet de volonté. Autrement dit, derrière la norme, il y a toujours l’auteur de la norme. Rupture avec cercle de l’auto-engendrement du droit : considérer que le droit a sa source dans les individus. Conséquence : impossibilité d’admettre l’existence d’un droit naturel objectif. B) Une redéfinition du droit positif. - Redéfinition du droit positif. Capitant renverse les données du problème car pas d’opposition droit positif/droit naturel mais opposition droit positif/droit idéal=pertinente.  Idée-force de l’auteur : la positivité de la règle de droit : effectivité, obéissance. La différence droit positif/droit idéal ne porte pas sur le fond mais sur la forme (l’effectuation de la règle).  Donc toute règle de droit est « idéale » avant d’être « positive ». Donc, le droit idéal n’est pas un droit naturel mais non obéi vs droit positif = « droit obéi ». Imperfection de la norme avant obéissance : droit idéaldroit positif quand reconnaissance par la généralité des sujets -Placement du point de vue du destinataire de la règle, et non pas de son auteur. Alors définition du droit positif =« droit en vigueur » Une fois la théorie de la Constitution du juriste exposée, la thèse de la prééminence du droit non écrit devient plus compréhensible si on la relie à cette théorie. La positivité de toute Constitution a bien été justifiée comme indispensable, le juriste et politique en déterminera sa forme d’expression : la coutume comme forme créatrice de positivité du droit ; la souveraineté nationale s’exprimant par la coutume, il en fait donc une « force constituante » nécessaire. Selon René Capitant, la coutume est la forme la plus avancée de créatrice de positivité du droit. Or, II/ La coutume ou la réponse à une nécessaire considération de la priorité du droit en vigueur : la coutume comme forme créatrice de positivité du droit. A) De la démocratie de la coutume et une conception originale du peuple comme constituant suprême permanent 1) Redéfinition des sources du droit -Divergence entre Kelsen et Capitant relative à la place accordée à la sanction. Kelsen : centrale, élément proprement interne à la norme. Capitant : définition de l’impératif sans sanction car sanction ne fait que renforcer l’efficacité de l’impératif catégorique, mais qu’elle ne le constitue pas. Conception d’obéissance à la loi = remise en cause du schéma classique de l’obéissance par crainte de uploads/S4/ tdprepa-s3-coutume.pdf