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INSTITUT SUPERIEUR DE COMMERCE ET D’ADMINISTRATION DES ENTREPRISES ISCAE LE CON

INSTITUT SUPERIEUR DE COMMERCE ET D’ADMINISTRATION DES ENTREPRISES ISCAE LE CONTRAT DE GERANCE LIBRE : ETUDE DES CONDITIONS DE MISE EN ŒUVRE ET DES RISQUES ENCOURUS PAR LES PARTIES MEMOIRE PRESENTE EN VUE DE L’OBTENTION DU DIPLOME NATIONAL D’EXPERT COMPTABLE PAR Naima FAKIR Ep. HAMIDOUCH MEMBRES DU JURY Président du jury : M. Fouad AKESBI, Expert Comptable DPLE Directeur de recherche : M. Fouad BIAZ, Expert Comptable DPLE Suffragants : M. Faouzi BRITEL, Expert Comptable DPLE M. Abdellatif ZARKAL, Expert Comptable DPLE Le contrat de gérance – libre : Etude des conditions de mise en œuvre et des risques encourus par les parties 2 REMERCIEMENTS Au terme de ce travail, je tiens à remercier toutes les personnes qui ont contribué de près ou de loin à l’élaboration de ce travail. Je remercie, particulièrement, Monsieur Ali HAMIDOUCH, mon mari pour le dévouement, le soutien et l’appui dont il a fait preuve tout au long de la préparation de ce mémoire. Je remercie chaleureusement Monsieur Fouad BIAZ, mon directeur de recherche, d’avoir accepté de m’encadrer, pour l’intérêt qu’il a apporté à mon travail, pour ses conseils et ses encouragements. Je remercie les membres du jury qui ont accepté d’évaluer mon travail. Je remercie le Directeur de l’I.S.C.A.E, le corps professoral de cet institut et le corps administratif dont la contribution et les efforts ont permis de réussir le cycle supérieur d’expertise comptable. MEMOIRE D’EXPERTISE COMPTABLE Novembre 2005 Le contrat de gérance – libre : Etude des conditions de mise en œuvre et des risques encourus par les parties 3 SOMMAIRE Page INTRODUCTION …………………………………………..………………………………………….11 PREMIERE PARTIE : CONCLUSION DE LA GERANCE-LIBRE : CONDITIONS DE FOND ET DE FORME………………………………..…16 CHAPITRE PRELIMINAIRE : DEFINITION ET REGLEMENTATION DE LA GERANCE LIBRE………………………………..18 Section 1 : Réglementation de la gérance libre…….……………………………………………18 Section 2 : Comparaison de la notion de gérance libre avec des conventions voisines…......................................................................................................19 CHAPITRE PREMIER : LES CONDITIONS RELATIVES A L’OBJET DU CONTRAT : LE FONDS DE COMMERCE……………………………………………………………………..……. 21 Section 1 : Analyse de la définition du Code de Commerce………….…………………….…22 Paragraphe 1 : Définition du Fonds de Commerce par l’article 79 du code de commerce………………22 Paragraphe 2 : Enumération des éléments composant le Fonds de Commerce…………………………22 1. Eléments prévus par la loi…………………………………………………………………………..…22 2. Eléments non prévus par la loi………………………………………………………………………...24 MEMOIRE D’EXPERTISE COMPTABLE Novembre 2005 Le contrat de gérance – libre : Etude des conditions de mise en œuvre et des risques encourus par les parties 4 Section 2 : Les critères jurisprudentiels permettant de déterminer l’existence du fonds de commerce……………………….…………………………………………………26 Paragraphe 1 : Réalité et Certitude de la clientèle……………………………………………………………27 Paragraphe 2 : Autonomie de la clientèle…………………………………………………………...…………27 Paragraphe 3 : Cas particuliers…………………………………………………………………………………28 1. Gérance libre des stations service……………………………………………………………………28 2. Gérance libre des clientèles civiles………………………………………...…………………………29 Paragraphe 4 : Caractère licite de l’activité du fonds de commerce………………………………………..29 CHAPITRE DEUXIEME : LES CONDITIONS RELATIVES AUX PARTIES………………………………………………..…30 Section 1 : Les conditions relatives au loueur du fonds…………………..…………………..31 Paragraphe 1 : De la propriété du fonds de commerce………………………………………………………32 1. Fonds de commerce bien indivis……………………………………………………………………...32 2. Usufruit du Fonds de commerce………………………………………………………………………34 Paragraphe 2 : De la capacité de consentir la gérance – libre………………………………………………34 1. Cas du mineur non émancipé…………………………………………………………………………34 2. Cas du mineur émancipé………………………………………………………………………………35 3. Cas du majeur incapable………………………………………………………………………………36 Paragraphe 3 : Du pouvoir de donner le fonds de commerce en gérance – libre…………………………36 1. Situation où les statuts envisagent la gérance libre…………………………………………………36 2. Situation où les statuts sont muets……………………………………………………………………37 Section 2 : Les conditions relatives au gérant libre…………………………….………………38 Paragraphe 1 : Cas du gérant libre personne physique……………………………………………...………38 1. Incompatibilités et interdictions………………………………………………………………………..38 MEMOIRE D’EXPERTISE COMPTABLE Novembre 2005 Le contrat de gérance – libre : Etude des conditions de mise en œuvre et des risques encourus par les parties 5 2. Professions réglementées……………………………………………………………………………..39 3. Exploitation personnelle imposée par les textes…………………………………………………….39 Paragraphe 2 : Cas du gérant libre société d’exploitation……………………………………………………40 CHAPITRE TROISIEME : LES OBLIGATIONS DE FORME ET DE PUBLICITE ……………………………………………..41 Section 1 : Publicité au registre de commerce…………………….…………………………….42 Paragraphe 1 : Inscription du gérant libre au registre de commerce……………………………………….42 Paragraphe 2 : Inscription modificative du gérant libre ou sa radiation du registre de commerce………42 Section 2 : Publicité au bulletin officiel et dans un journal d’annonces légales………….43 Section 3 : Mention sur les documents commerciaux………………………………………...46 Section 4 : Sanction de l’inobservation des mesures de publicité………………………….47 Section 5 : Enregistrement du contrat……………………………………………………………48 MEMOIRE D’EXPERTISE COMPTABLE Novembre 2005 Le contrat de gérance – libre : Etude des conditions de mise en œuvre et des risques encourus par les parties 6 DEUXIEME PARTIE : RISQUES LIES A LA CONCLUSION DE LA GERANCE LIBRE DANS LES RAPPORTS DES DEUX PARTIES…………..………………………………………………49 CHAPITRE PREMIER : LES RISQUES ECONOMIQUES……………………………………………..………………………51 Section 1 : Les risques économiques encourus par le loueur du fonds de commerce………………………………………………………………….………52 Paragraphe 1 : Les risques entourant la rémunération de la gérance libre………………………..………52 1. Modalités de fixation et de paiement de la redevance……………………………………………...52 1.1 Nécessité de fixation de la redevance………………………………………………………52 1.2 Modalités de fixation et de paiement de la redevance…………….……………………...53 1.3 Conditions de révision de la redevance………………….………….……………………...55 2. Précautions à prendre par le loueur pour permettre sa garantie contre une éventuelle vacance du gérant libre au paiement……………………………………………………………………………56 Paragraphe 2 : Le risque de dépérissement du fonds de commerce……………………………………….57 1.Risque de dépérissement du fonds de commerce…………………………………………………….57 2. Protections prévues par le D.O.C……………………………………………………………………..58 2.1 Limites des droits du gérant libre……………………………………………………………58 2.2 Obligations du gérant libre…………………………………………………………………...59 3. Clauses contractuelles permettant la protection du fonds de commerce…………………………61 3.1 Maintien du chiffre d’affaires…………………………………………………………………61 3.2 Maintien du matériel d’exploitation………………………………………………………….62 3.3 Renouvellement du stock de marchandises……………………………………………….64 3.4 Poursuite des contrats conclus par le loueur pour les besoins de son exploitation…...64 3.5 La clause résolutoire………………………………………………………………………….66 3.6 La clause de non rétablissement du gérant libre…………………………………………..67 Section 2 : Les risques économiques encourus par le gérant libre……….…………………69 MEMOIRE D’EXPERTISE COMPTABLE Novembre 2005 Le contrat de gérance – libre : Etude des conditions de mise en œuvre et des risques encourus par les parties 7 Paragraphe 1 : Les principaux risques pour le gérant libre………………………………………………….69 Paragraphe 2 : La protection légale du gérant libre…………………………………………………………..70 1. L’obligation de délivrance du fonds de commerce au gérant libre……………………………..…70 2. L’obligation de garantie……………………………………………………………………………..….71 2.1 La garantie des vices cachés………………………………………………………………...71 2.2 La garantie d’éviction………………………………………………………………………….72 2.3 La garantie du fait personnel…………………………………………………………………74 Paragraphe 3 : Insertion d’une clause contractuelle de promesse unilatérale de vente……………….…75 1. Conditions de validité de la promesse unilatérale de vente……………………..…………………75 1.1 Signes révélant une cession déguisée du fonds de commerce………….………………75 1.2 Nécessité de détermination du prix………………………………………………………….77 2. Tacite reconduction du contrat et promesse unilatérale de vente…………………………………78 3. Effets de la promesse unilatérale de vente……..…………………………………………………...78 3.1 Avant la levée de l’option…………………………………………………………………..…78 3.2 A la levée de l’option…………………………………………………………………………..79 CHAPITRE DEUXIEME : LES RISQUES FISCAUX………………………………………………………………………………80 Section 1 : Les conséquences fiscales de la mise en gérance-libre……..…………………81 Paragraphe 1 : Les conséquences fiscales lors de la mise en gérance……………………………………81 Paragraphe 2 : Les conséquences fiscales en cours de gérance……..……………………………………81 1. Imposition du loueur…………………………………………………………………………………….81 1.1 Imposition des bénéfices du loueur………………………………………………………..81 1.2 Imposition du loueur à la patente…………………………………………………………..82 1.3 Imposition du loueur à la taxe sur la valeur ajoutée…..…………………………………82 2. Imposition du gérant libre………………………………………………………………………………83 MEMOIRE D’EXPERTISE COMPTABLE Novembre 2005 Le contrat de gérance – libre : Etude des conditions de mise en œuvre et des risques encourus par les parties 8 2.1 Imposition des bénéfices du gérant libre…………………………………………………..83 2.2 Imposition du gérant libre à la patente……………………………………………………..84 2.3 Imposition du gérant libre à la taxe sur la valeur ajoutée…..……………………………84 Paragraphe 3 : Les conséquences fiscales en fin de gérance………………………………………………85 1. Imposition du loueur…………………….………………………………………………………………85 1.1 En cas de vente du fonds de commerce………………………………………………….85 1.2 En cas de reprise du fonds de commerce par le loueur……………………………...…86 2. Imposition du gérant libre……………….……………………………………………………………..86 2.1 En cas de vente du fonds de commerce …………………………….……………..…….86 2.2 En cas de reprise du fonds de commerce par le loueur……………………………...…87 Section 2 : Le risque de remise en cause de l’économie du contrat par l’administration fiscale.............................................................................................................89 Paragraphe 1 : Remise en cause de l’économie d’un contrat : principe général………………………….89 Paragraphe 2 : Remise en cause de l’économie d’un contrat de gérance libre en matière d’IS, de TVA et d’IGR…………………………………………………………………………………………………………. …...90 Paragraphe 3 : Remise en cause de l’économie d’un contrat de gérance libre en matière de droits d’enregistrements ………………………………………………………………………………………………..90 MEMOIRE D’EXPERTISE COMPTABLE Novembre 2005 Le contrat de gérance – libre : Etude des conditions de mise en œuvre et des risques encourus par les parties 9 TROISIEME PARTIE : RISQUES LIES A L’OPERATION DANS LES RAPPORTS DES PARTIES AU CONTRAT AVEC LES TIERS…………………………………………………………………91 CHAPITRE PREMIER : RISQUES LIES A L’OPERATION DANS LES RAPPORTS DES PARTIES AU CONTRAT AVEC LE PROPRIETAIRE DES MURS…...………………..…………………………….…………93 Section 1 : Cas où le loueur du fonds de commerce est lui-même locataire des murs….94 Paragraphe 1 : Les risques découlant de la rédaction du contrat de gérance libre : requalification du contrat de gérance libre en sous location irrégulière….…………………………………..95 Paragraphe 2 : Les risques découlant des clauses du contrat de bail commercial………….……………96 Section 2 : Cas où le loueur du fonds de commerce est propriétaire des murs….………98 Paragraphe 1 : Situation incohérente de résiliation du bail des locaux abritant le fonds de commerce durant la validité du contrat de gérance libre…..…………………………………………..98 Paragraphe 2 : Risque uploads/Finance/ 1 .pdf