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Banqueroute par Denis PASCAL Docteur en droit Avocat au barreau de Marseille Ré

Banqueroute par Denis PASCAL Docteur en droit Avocat au barreau de Marseille Rép. Pén. et Proc. Pén. Dalloz, mars 1996 DIVISION Généralités. ; 1 - 21 CHAPITRE 1er - Éléments de la banqueroute. ; 22 - 119 SECTION 1re - Conditions préalables. ; 22 - 51 Art. 1er. - QUALITÉ DE BANQUEROUTIER. ; 22 - 46 § 1. - Commerçants, artisans ou agriculteurs. ; 23 - 31 § 2. - Dirigeants sociaux. ; 32 - 40 § 3. - Représentants permanents des personnes morales. ; 41 - 41 § 4. - Personnes morales. ; 42 - 43 § 5. - Complices. ; 44 - 46 Art. 2. - DE LA NÉCESSITÉ DE L'OUVERTURE D'UN REDRESSEMENT OU D'UNE LIQUIDATION JUDICIAIRE. ; 47 - 51 SECTION 2 - Caractérisation de la banqueroute. ; 52 - 119 Art. 1er. - IRRÉGULARITÉS PAR AGGRAVATION DU DÉFICIT. ; 53 - 74 § 1. - Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement, soit fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds (L., art. 197-1°). ; 53 - 71 § 2. - Augmentation frauduleuse du passif. ; 72 - 74 Art. 2. - IRRÉGULARITÉS SANS AGGRAVATION DU DÉFICIT. ; 75 - 115 § 1. - Détournement ou dissimulation de l'actif. ; 75 - 90 § 2. - Infractions résultant de la comptabilité. ; 91 - 115 Art. 3. - CUMUL DES SANCTIONS. ; 116 - 119 CHAPITRE 2 - Procédure de la banqueroute. ; 120 - 139 SECTION 1re - Saisine. ; 120 - 126 Art. 1er. - ACTION. ; 120 - 122 © Rép. Pén. et Proc. Pén. Dalloz, mars 1996 - Banqueroute Art. 2. - PRESCRIPTION. ; 123 - 126 § 1. - Conséquences sur les faits antérieurs au jugement d'ouverture. ; 124 - 124 § 2. - Conséquences sur les faits postérieurs au jugement d'ouverture. ; 125 - 126 SECTION 2 - Sanctions. ; 127 - 138 Art. 1er. - PEINES PRINCIPALES. ; 128 - 132 Art. 2. - PEINES COMPLÉMENTAIRES. ; 133 - 135 Art. 3. - PEINES ACCESSOIRES. ; 136 - 138 SECTION 3 - Relèvement. ; 139 - 139 Rubrique prochainement refondue Bibliographie J. ARGENSON et G. TOUJAS par B. Soinne, Traité théorique et pratique des procédures collectives, 1987, Litec. - F. BONAN, Le guide pénal du chef d'entreprise et du commerçant, 1986, Montchrestien. - Y. CHAPUT, Droit du redressement et de la liquidation judiciaires des entreprises, 1990, PUF. - Y. CHARTIER, Droit des affaires, t. 3, Entreprises en difficulté, 1989, PUF. - M. DELMAS-MARTY, Droit pénal des affaires, t. 2, Partie spéciale : infractions, 3e éd., refondue, 1990, PUF. - F. DERRIDA, P. GODE, J.-P. SORTAIS, avec la collaboration de A. HONORAT, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises : 5 années d'application de la loi du 25 janvier 1985, 3e éd., 1991, Dalloz. - C. DUCOULOUX-FAVARD, Droit pénal des affaires, t. 2, 1re éd., 1986-87, Économica. - Y. GUYON, Droit des affaires, t. 2, 3e éd., 1993, Économica. - W. JEANDIDIER, Droit pénal des affaires, 1991, Dalloz. - M. JEANTIN, Droit commercial, Instruments de paiement et de crédit, Entreprises en difficulté, 4e éd., 1995, Dalloz - J. LARGUIER, Droit pénal des affaires, 7e éd., 1986, Colin. - B. MERCADAL, Droit des affaires, 2e éd., 1991, Mémento pratique Francis Lefebvre - G. RIPERT, R. ROBLOT, Traité de Droit commercial, t. 2 14e éd., 1994, LGDJ. - J-L. VALLENS, Dictionnaire permanent, Difficultés des entreprises, Bull. 1994. 120. Généralités. 1. La banqueroute est l'infraction la plus grave qui peut être relevée à l'égard d'un débiteur dans le cadre des procédures collectives. Toute cessation des paiements n'est pas en soi une infraction. Mais le débiteur en difficulté peut être tenté de commettre des malversations dans le but de différer l'ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, qu'elle ait ou non pour effet d'aggraver le déficit. Le résultat aboutira bien souvent au dépôt de bilan et compromettra un peu plus les intérêts des créanciers. Si les faits reprochés au débiteur ne sont pas suffisants pour engager sa responsabilité propre, seule son entreprise sera mise en redressement ou liquidation judiciaire. À l'inverse, il pourra encourir des sanctions civiles et professionnelles, pouvant aller jusqu'à la banqueroute qui constitue un délit correctionnel. © Rép. Pén. et Proc. Pén. Dalloz, mars 1996 - Banqueroute 2. La loi no 85-98 du 25 janvier 1985 (D. 1985. 147) s'inscrit dans une volonté très nette de simplification de la matière. En procédant à une « dépénalisation » et en modifiant les incriminations, la loi nouvelle maintient un seul délit de banqueroute. Les quatre cas prévus par la loi ne concernent pour l'essentiel que les actions frauduleuses, tels que détournement ou dissimulation de l'actif, augmentation frauduleuse du passif, emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds ou achats en vue d'une revente au-dessous du cours, ou bien encore la tenue d'une comptabilité fictive. Un cinquième cas, inséré à l'article 197 par la loi no 94-475 du 10 juin 1994 (D. 1994. 308, erratum 585), correctionnalise à nouveau la tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière (art. 197-5°) (V. infra, nos 114 et s.). 3. La réforme de 1985, en supprimant la distinction entre délits de banqueroute et ceux assimilés aux délits de banqueroute, étend le champ des personnes susceptibles de tomber sous le coup de l'incrimination. De telle sorte qu'en vertu de l'article 196, la banqueroute est applicable tant aux personnes physiques ayant la qualité de commerçant, d'artisan ou d'agriculteur, qu'aux personnes physiques dirigeant de personnes morales (V. infra, nos 38). Depuis la loi no 92-1336 du 16 décembre 1992 (D. 1993.40), les personnes morales peuvent être déclarées pénalement responsables, et donc encourir les peines de la banqueroute (L. 85, art. 202). 4. Autre innovation importante, l'article 197 de la loi du 25 janvier 1985 (préc.) n'autorise des poursuites pour banqueroute qu'en cas d'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire. Ce qui suppose que la détermination de l'état de cessation des paiements échappe au tribunal correctionnel qui est lié par la décision de la juridiction civile ou commerciale. Ce point reste très controversé (V. infra, nos 46 et s.). 5. Même en supprimant la distinction entre banqueroute simple et banqueroute frauduleuse, ainsi que les cas de banqueroute obligatoire, même en simplifiant la matière de la banqueroute pour ne retenir quasiment que des cas de fraude aux droits des créanciers ; la loi du 25 janvier 1985 n'a pas pour autant fait disparaître toute sanction. Certains de ces cas peuvent justifier le prononcé par le tribunal correctionnel des sanctions commerciales prévues par le titre VI, concernant la faillite personnelle et l'interdiction de gérer (V. Rép. com, V° Entreprises en difficulté - Redressement judiciaire [Sanctions]). 6. Historique. - Bibliographie. - D. DESURVIRE, Banqueroute et faillite de l'Antiquité à la France contemporaine, Petites affiches 30 août 1991, 2 et 12 sept. 1991, 4. - R. SZRAMKIEWICZ, Histoire du droit des affaires, Les cours de droit, Paris, 1989. - C. LABRUSSE, L'évolution du droit français de la faillite depuis le code de commerce, dans Faillite sous la direction de R. Rodière, Paris, Dalloz, 1970. Durant de nombreux siècles il y a eu un amalgame entre les termes de « faillite » et « banqueroute », issu de la présomption de faute qui existait à l'égard du débiteur et expliquait l'expression « insolvable donc fraudeur ». Durant tout le Moyen Âge, le failli reste un criminel qui doit être mis hors circuit. Et la pratique voulait que dans les villes italiennes son banc de marchand soit rompu (« banco rotto » ou « banca rotta »). 7. C'est seulement au début du XVIIe siècle qu'un pas va être fait dans l'approche de la notion de responsabilité du failli, suite à l'Ordonnance de Louis XIII de janvier 1629. L'article 135 de cette ordonnance édicte que « les banqueroutiers qui feront faillite en fraude seront punis extraordinairement ». Mais faute d'une définition plus précise, la doctrine tentera de distinguer entre le banqueroutier frauduleux et le débiteur malheureux, marquant progressivement la différence entre la banqueroute et la faillite. C'est à Colbert, par l'Ordonnance de 1673, que l'on devra une distinction officielle entre la faillite simple et la banqueroute. Cette dernière prévoyait en son article 12 des peines corporelles ou afflictives pouvant aller jusqu'à la peine de mort. © Rép. Pén. et Proc. Pén. Dalloz, mars 1996 - Banqueroute 8. La séparation entre les deux notions sera définitivement effective avec l'entrée en vigueur du code de commerce de 1807. Le livre III du code, intitulé « Des faillites et banqueroutes », comportait près de 200 articles. Et dans son titre IV étaient prévus des cas de banqueroutes frauduleuses dont la peine était les travaux forcés à temps, et des cas de banqueroutes simples punis de peines d'emprisonnement. Une refonte du livre III du code de commerce interviendra avec la loi du 28 mai 1838 (Jur. gén., V° Faillite, p. 19) qui modifiera les textes relatifs à la banqueroute en ne uploads/Finance/ banqueroute 1 .pdf