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Les op´ erations de ﬁnancement et d’investissement dans le droit musulman Abdel

Les op´ erations de ﬁnancement et d’investissement dans le droit musulman Abdelkader Bessedik To cite this version: Abdelkader Bessedik. Les op´ erations de ﬁnancement et d’investissement dans le droit musul- man. Law. Universit´ e Paris-Est, 2013. French. <NNT : 2013PEST0046>. <tel-00986353> HAL Id: tel-00986353 https://tel.archives-ouvertes.fr/tel-00986353 Submitted on 2 May 2014 HAL is a multi-disciplinary open access archive for the deposit and dissemination of sci- entiﬁc research documents, whether they are pub- lished or not. The documents may come from teaching and research institutions in France or abroad, or from public or private research centers. L’archive ouverte pluridisciplinaire HAL, est destin´ ee au d´ epˆ ot et ` a la diﬀusion de documents scientiﬁques de niveau recherche, publi´ es ou non, ´ emanant des ´ etablissements d’enseignement et de recherche fran¸ cais ou ´ etrangers, des laboratoires publics ou priv´ es. 1 UNIVERSITÉ PARIS-EST CRÉTEIL LES OPERATIONS DE FINANCEMENT ET D’INVESTISSEMENT DANS LE DROIT MUSULMAN Thèse pour le doctorat en droit de l’Université Paris-Est Créteil Présentée et soutenue publiquement le 18 octobre 2013 par Abdelkader Bessedik JURY : Directeur de thèse : Monsieur Antoine Bolze Maître de Conférences en droit privé HDR UPEC Membres du Jury : Monsieur Louis-Perreau-Saussine Professeur à l’Université Paris-Dauphine Madame Juliette Morel-Maroger Maître de Conférences en droit privé à l’Université Paris-Dauphine 2 L’Université Paris-Est Créteil (UPEC) n’entend donner aucune approbation ni improbations aux opinions émises dans la thèse ; ces opinions devront être considérées comme propres à leur auteur. REMERCIEMENTS Je souhaiterais remercier tout d’abord mes parents de m’avoir donné l’opportunité d’être ce que je suis aujourd’hui. A Emma, Gabriel, Saber et Isaac, qui ont été une source d’inspiration pour moi. Je remercie aussi mon frère Ahmed de m’avoir apporté son soutien. A M. Antoine Bolze, qui a assuré la direction de cette thèse, et je le remercie pour la confiance qu’il m’a accordée. 3 PLAN SOMMAIRE 1ère partie : L’ANALYSE JURIDIQUE DE LA FINANCE ISLAMIQUE…………………..29 Titre 1 : Les contraintes juridiques nées des interdits de la Chari’a…………………………..31 Chapitre 1 : le contenu des interdits…………………………………………………………..33 Chapitre 2 : les réponses aux interdits………………………………………………………...48 Titre 2 : Le cadre institutionnel de la finance islamique……………………………………...82 Chapitre 1 : Le cadre des institutions financières islamiques………………………………...84 Chapitre 2 : L’organisation de la finance islamique………………………………………...111 2nde partie : LE DEVELOPPEMENT ECONOMIQUE DE LA FINANCE ISLAMIQUE…138 Titre 1 : Les obstacles au développement de la finance islamique…………………………..140 Chapitre 1 : Panorama actuel de la banque islamique……………………………………….142 Chapitre 2 : Les blocages au développement de la finance islamique………………………164 Titre 2 : Les perspectives de développement de la finance islamique………………………196 Chapitre 1 : La standardisation des instruments juridiques de base de la finance islamique.197 Chapitre 2 : L’insertion de la finance islamique dans la finance mondiale…………………227 4 RÉSUMÉ L’activité bancaire est le moteur de l’économie. Dans les systèmes juridiques de type occidentaux, les banques utilisent le droit des contrats pour proposer leurs services, que ce soit la banque commerciale ou la banque d’affaires. De même, les banques redoublent d’imagination pour augmenter leurs marges et la rentabilité des placements qu’elles font à partir des fonds qui sont déposés par les épargnants. Enfin, les banques participent au financement de grands projets et permettent ainsi leur réalisation, généralement avec une intervention des autorités publiques. Toutes les activités bancaires font l’objet d’une réglementation stricte et d’ordre public pour garantir la solvabilité des banques et protéger le crédit. La finance islamique s’inscrit dans ce schéma juridique, cependant elle doit intégrer des nombreuses contraintes engendrées par l’application et le respect de la Chari’a. En effet, il semble qu’à première vue l’interdiction de l’intérêt, riba, et de l’aléa, gharar, constituent des obstacles insurmontables pour pouvoir exercer le métier de banquier. En réalité, la finance islamique peut parfaitement se développer, à des conditions et dans un cadre qu’il faut expliquer. Une première partie est consacrée à l’analyse juridique de la finance islamique. Il s’agit de montrer par quels montages contractuels l’activité bancaire respecte les prescriptions religieuses. De même, il est exposé comment la finance islamique fonctionne au sein du cadre légal et réglementaire. Une seconde partie est consacrée aux conditions de développement économique de la finance islamique qui doit relever un certain nombre de défis pour pouvoir s’intégrer dans l’activité bancaire en Occident. Dans manière générale, la finance islamique ouvre une voie nouvelle dans la finance mondiale, axée sur l’éthique et la responsabilité, toutes les valeurs morales fondamentales qui ont beaucoup fléchies dans les économies occidentales. La crise de 2008 qui dure encore offre une opportunité de développement à la finance islamique, en France où vivent 5 millions de musulmans, mais aussi dans les pays émergents musulmans ou non. Dès lors, l’étude de la finance islamique permet d’enrichir la réflexion sur les pratiques bancaires contemporaines et futures. 5 ABRÉVIATIONS PRINCIPALES Arch. phil. droit Archives de philosophie du droit Bull. civ. Bulletin civil D. Recueil Dalloz Sirey Gaz. Pal. Gazette du Palais J.C.P. Jurisclasseur périodique. La semaine juridique J.D.I Journal de droit international. Clunet P.U.F. Presses universitaires de France R.C.A.D.I. Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye R.D.B.F. Revue de droit bancaire et financier R.I.D.C. Revue internationale de droit comparé R. R. J. Revue de recherche juridique R.T.D.C. Revue trimestrielle de droit civil R.T.D.Com. Revue trimestrielle de droit commercial R.R.J. Revue de recherche juridique T.C.F.D.I.P. Travaux du comité français de droit international privé 6 INTRODUCTION La ilâha illa’Llâh, Muhammadun rasûlu’Llâh 1 1. Découverte de l’Islam – Comme toute religion, l’Islam se propose de donner aux hommes la voie à suivre pour traverser la vie sans se perdre. L’Islam s’adresse directement à l’homme pour lui expliquer quelle est exactement sa position dans la création du monde voulue par Dieu. D’emblée, l’Islam se veut rétablissement de l’homme et synthèse de la révélation universelle, autrement dit, l’Islam est d’essence intemporelle, à la fois ancien et moderne. En effet, l’Islam considère qu’il a intégré les deux grandes religions monothéistes qui l’ont précédé et considèrent Jésus comme un prophète. Par conséquent, l’Islam est la religion de la certitude, certitude inattaquable en ce qui concerne le sens de la condition humaine. Le musulman est à l’opposé de l’homme moderne, agnostique et sécularisé. Le musulman vit dans le souvenir de Dieu, dhikr, et de son prophète. Il a accepté d’être le représentant de Dieu. L’Islam postule l’intelligence et la sagesse de l’homme et il est capable de répondre à toutes les situations, à toutes les questions humaines et sociales. L’Islam postule encore la liberté de l’homme qui peut s’engager ou non dans l’Islam pour lui apporter la part qui lui est propre. C’est l’homme qui décide de changer en devenant musulman et non l’Islam qui lui impose de s’engager. L’Homme est né pur, l’Islam ne connaissant pas le dogme du pêché originel. A chaque instant, l’Homme pêcheur peut obtenir son salut par la conversion pleine et entière. Cette idée de liberté peut apparaître comme paradoxale puisque « Islam » signifie « soumission (à Dieu), mais le terme est corrélé à salam, c’est-à-dire paix. 1 Il n’est de divinité que Dieu, Muhammad est l’envoyé de Dieu. 7 Cette soumission est en réalité une libération pour l’homme qui doit être responsable de ses actes et de son choix d’obéir une fois pour toute à Dieu. Il y a dans l’Islam une part d’idéologie, mais c’est une religion qui a une vision très concrète de la vie et le musulman peut trouver non seulement des réponses d’ordre philosophiques que pour répondre à des problèmes de la vie quotidienne. L’Islam se veut unité et totalité et remplit tous les espaces de la vie de l’Homme. Cette unité est particulière importante car le monde musulman est divers et bigarré et recherche en permanence à (re) trouver son unité. 2. Droit musulman, fiqh ou charia, en général - Pour tout juriste formé au droit occidental, le droit musulman, que l’on intitulera aussi Char’ia ou fiqh 2, se présente comme un double défi. Le premier défi est celui de la culture. Tout semble séparer le monde vu par un occidental du monde vu par un musulman. Ce primat culturel est un premier obstacle pour une bonne compréhension mutuelle. Le second défi est celui de la rationalité inhérente à tout système juridique. Le droit musulman se caractérise par son caractère révélé. Il accède ainsi immédiatement à une position centrale dans les rapports économiques, sociaux et familiaux, mais dessine encore toute la superstructure de l’Etat et de ses entités. Dieu est seul législateur sachant qu’il n’existe aucune autorité officielle, comme la papauté pour le droit canonique, pour en imposer un sens particulier. Autrement dit, c’est un droit constitutionnel intégral dont les solutions ne se discutent pas ou très peu. Le droit musulman est un bloc que personne ne peut tailler. En Occident, le droit est une expression de la lente maturation de l’activité judiciaire et législative. Le droit n’est pas une révélation et sa place est variable suivant sa position dans la hiérarchie des normes. Le droit évolue sans cesse sous la pression des progrès techniques, de l’organisation économique et des changements sociaux. 2 Les mots arabes uploads/Finance/ bessedik-2013-archivage-pdf.pdf