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GesKR 1 2019 102 Kurzbeiträge Audrey Durand* Initial coin offerings et jetons d

GesKR 1 2019 102 Kurzbeiträge Audrey Durand* Initial coin offerings et jetons d’investissement de la blockchain, c’est-à-dire une technologie de stockage et de transmission sécurisée de données. A l’instar du crowdfunding2 (financement participatif), l’ICO est un moyen alternatif de financement qui permet à l’émetteur de lever rapidement des fonds auprès d’un grand nombre d’investisseurs. En investissant dans une ICO, les investisseurs espèrent généralement l’aboutisse ment du projet de l’émetteur et à terme la valorisation des jetons acquis. Ce procédé a été utilisé pour la première fois en 2013 par Mastercoin qui a levé en un mois l’équivalent en bitcoin de 500’000 dollars.3 D’après les estimations, des montants équivalents à 3 à 6 milliards de dollars ont été levés par la réalisation d’ICO en 2017.4 En 2018, l’équivalent d’envi ron 7,5 milliards de dollars aurait été financé par le biais d’ICO.5 Au vu de l’expansion rapide du phénomène, notamment favorisée par le vide juridique entourant les ICO, les ré gulateurs nationaux se sont rapidement penchés sur la question de leur possible réglementation. Ainsi, l’Autorité française des marchés financiers (AMF) travaille actuelle ment sur un projet de loi-pacte qui prendra vraisembla blement la forme d’un régime d’autorisation optionnelle.6 Aux Etats-Unis, la Securities & Exchange Commission (SEC) a considéré que dans certaines circonstances les ICO pouvaient être qualifiées d’offres de titres (securities offering) et relevaient ainsi de sa compétence juridiction nelle.7 A noter toutefois, qu’en novembre 2018, un juge 2 Cf. notamment Pascal Favrod-Coune, Crowdfunding, Analyse de droit suisse du financement participatif, Diss. Lausanne 2018; du même auteur Audrey Durand, Questions choisies et aspects pra tiques du crowdinvesting, GesKR 2018, 21–31. 3 Voir notamment: Vitalik Buterin, Mastercoin: A Second Gene ration Protocol on the Bitcoin Blockchain, disponible sur le site: https://bitcoinmagazine.com/articles/mastercoin-a-second-genera tion-protocol-on-the-bitcoin-blockchain-1383603310/ (consulté le 27 décembre 2018). 4 https://www.icodata.io/stats/2017 (consulté le 27 décembre 2018). 5 https://www.icodata.io/stats/2018 (consulté le 27 décembre 2018). 6 https://www.amf-france.org/Actualites/Communiques-de-presse/ AMF/annee-2018?docId=workspace%3A%2F%2FSpacesStore %2F3cc117ce-60e2-4fb0-9a3b-7c7a47cfb80d (consulté le 27 dé cembre 2018). 7 https://www.sec.gov/ICO (consulté le 27 décembre 2018). Table des matières I. Introduction II. Typologie des tokens III. Déroulement d’une ICO 1. Whitepaper 2. «Vente anticipée» (pre-sale) ou «vente privée» (private sale) de jetons 3. Vente au public (crowdsale) 4. Attribution et distribution des tokens IV. Aspects réglementaires 1. La loi sur les banques 1.1 L’émetteur a. La notion de dépôt du public b. La notion d’activité à titre professionnel 1.2 La plateforme 2. La Loi sur les services financiers 2.1 Les jetons d’investissement en tant que papiers-valeurs 2.2 Les jetons d’investissement en tant que titres intermédiés 2.3 Les jetons d’investissement en tant que droits-valeurs 2.4 Les jetons d’investissement en tant que dérivés 2.5 Les obligations contenues dans la LSFin 3. La Loi sur les bourses 4. La Loi sur le blanchiment d’argent 5. La Loi sur les placements collectifs 6. Conclusion I. Introduction L’initial coin offering (ci-après «ICO»)1 est une méthode qui permet à une entité (ci-après l’«émetteur») de lever des fonds auprès du public en émettant des actifs numé riques en échange de monnaies virtuelles. Les actifs nu mériques remis aux investisseurs sont appelés tokens (ou jetons en français). La monnaie virtuelle utilisée par les in vestisseurs pour acquérir ces tokens consiste généralement en de l’ether (ETH) ou du bitcoin (BTC). Ces levées de fonds sont opérées via internet et utilisent la technologie * LL.M. (University of Chicago Law School), Avocate, CMS von Er lach Poncet, Genève. 1 Le terme ICO est en réalité un abus de langage, puisque le terme «coin» (pièce en anglais) se réfère à l’émission de cryptomonnaie. Le terme approprié, lorsque des tokens qui ne constituent pas des cryptomonnaies sont émis par l’entité à l’origine de l’ICO, serait donc plutôt token generation event (TGE). 103 Kurzbeiträge Audrey Durand – Initial coin offerings et jetons d’investissement GesKR 1 2019 Selon la FINMA, il existe trois types de tokens: • les jetons de paiement (currency tokens): les jetons de paiement sont des jetons acceptés comme moyen de paiement, assimilables à des cryptomonnaies. Les bit coins ainsi que les cryptomonnaies alternatives, appe lées altcoins (alternative coins) entrent généralement dans cette catégorie; • les jetons d’utilité (utility tokens): les jetons d’utilité peuvent être utilisés pour obtenir l’accès à un usage ou un service, que ce soit de la part de l’émetteur de l’ICO ou d’un tiers; • les jetons d’investissement (security tokens ou equity tokens): les jetons d’investissement représentent des valeurs patrimoniales. Ces jetons peuvent notamment donner droit à une part des revenus de l’entreprise ou représenter des parts d’un actif. Ces trois catégories ne sont pas hermétiques: certains je tons peuvent présenter des caractéristiques hybrides et il arrive également, dans certains cas, que les droits atta chés aux jetons émis évoluent dans le temps en fonction des modalités de l’ICO.10 Il est par conséquent difficile de déterminer des critères fixes de classification et il est fon damental en pratique d’analyser au cas par cas les caracté ristiques réels d’un token pour identifier les conséquences juridiques qui lui sont applicables. La présente contribution se concentre sur les jetons d’in vestissement, considérés par certains comme le nouvel eldorado du «monde crypto».11 Les jetons d’investisse ment représentent des valeurs patrimoniales et peuvent avoir les mêmes fonctions économiques qu’une action, une obligation ou encore un dérivé12, tout en bénéficiant des avantages attachés à l’utilisation de la technique de la blockchain.13 III. Déroulement d’une ICO Etant donné l’absence de législation, les premières ICO ont été lancées sans aucune formalité. Cependant, l’am pleur du phénomène a rapidement mené à une formalisa tion consensuelle du processus. Ainsi, une fois les interve 10 FINMA, Guide pratique (FN 9), p. 3; Mirjam Eggen, Was ist ein Token?, AJP 2018, 558–567, p. 561; Conseil fédéral, Rapport sur les bases juridiques pour la distributed ledger technology et la blockchain en Suisse – Etat des lieux avec un accent sur le secteur fi nancier du 14 décembre 2018, p. 100 (ci-après: Rapport sur les bases juridiques). 11 Anthony Stevens, The Future of ICOs? Security Token Offerings, https://hackernoon.com/the-future-of-icos-security-token-offer ings-dbdffac9616b (consulté le 27 décembre 2018); Aimee Pearcy, https://blog.icoalert.com/why-security-token-offerings-could-be- the-next-big-crypto-megatrend (consulté le 27 décembre 2018). 12 FINMA, Guide pratique (FN 9), p. 3; Conseil fédéral, Rapport sur les bases juridiques (FN 10), p. 87. 13 On pense principalement ici au recours à des smart contracts (des contrats qui s’appuient sur la technologie de la blockchain) qui au tomatisent le processus et le rendent (prétendument) inviolable. californien a rejeté une requête préliminaire de la SEC portant sur la constatation d’une violation du droit fédéral américain par l’émetteur d’une ICO en concluant que la SEC n’avait pas réussi à démontrer que l’ICO en question constituait effectivement une offre de titres.8 En l’absence de dispositions légales spécifiques aux ICO, la présente contribution vise à présenter le cadre juridique dans lequel s’inscrit l’émission de jetons d’investissement au cours d’une ICO en Suisse. Dans un premier temps, nous décrirons dans les grandes lignes les différents types de tokens (chapitre II) et le déroulement d’une ICO (cha pitre III), puis nous nous focaliserons sur les jetons d’in vestissement et analyserons l’applicabilité de la réglemen tation sur les marchés financiers à leur émission (chapitre IV). II. Typologie des tokens L’émetteur de l’ICO émet des tokens qui sont acquis par les investisseurs en contrepartie de leur apport de fonds. Même si un grand nombre d’investisseurs participent à des ICO dans l’espoir de pouvoir par la suite revendre les jetons acquis sur un marché secondaire, l’utilisation que leur titulaire peut réellement faire de ces jetons vis-à-vis de l’émetteur dépend des caractéristiques que celui-ci a décidé de leur attacher. A titre d’exemples, un jeton pour rait octroyer à son titulaire la faculté de payer les cours de langue qui seront vendus par la plateforme qu’il a financée via l’ICO, le droit d’obtenir une part (proportionnelle au nombre de jetons qu’il détient) des profits engendrés par des jeux de loteries qui seront proposés sur le site internet de jeux en ligne créé par l’émetteur ou encore la possibilité de payer les frais administratifs de sa propre ICO sur une plateforme visant à mettre en relation commerces et inves tisseurs. Les tokens font l’objet de différentes classifications par mi les nombreux auteurs (et blogueurs) qui se sont déjà penchés sur le processus d’ICO. Il est notamment possible de se concentrer sur leur nature (le jeton se fonde-t-il ou non sur un protocole informatique existant?), leur utilité (le jeton donne-t-il accès à un réseau ou à certains services ou vise-t-il plutôt à rétribuer un travail?) ou encore leur fonction économique (le jeton sert-il de moyen de paie ment, donne-t-il accès à un service ou représente-t-il des valeurs patrimoniales?). Dans un guide pratique publié le 16 février 20189, la FINMA s’est concentrée sur la fonc tion économique des tokens. Nous nous tiendrons à cette classification dans la présente contribution. 8 https://news.bitcoin.com/sec-fails-court-tokens-securities/ (consulté le 27 décembre 2018). 9 FINMA, Guide pratique pour les questions d’assujettissement concernant les initial coin offerings (ICO) du 16 février 2018 (ci- après: Guide pratique). 104 Kurzbeiträge Audrey Durand – Initial coin offerings et jetons d’investissement GesKR 1 2019 seur dans la monnaie demandée. uploads/Finance/ initial-coin-offerings-et-jetons-d-x27-investissement.pdf