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1 EXPOSE SUR LE THEME : Le portage d’action Travail réalisé par : MARDDI Abdell

1 EXPOSE SUR LE THEME : Le portage d’action Travail réalisé par : MARDDI Abdellatif, FEZZI Nabih, TALEB Oussama, RAISS Mohammed Nabil, ASTATI Mohammed, EL MAHFOUDI Bilal, LAT GRAND Ndiaye, SYLLA Cheikh Amadou Tidiane, KHATORI Meriem. Sous l’encadrement de : Mr ELOUFIR CHAKIB 2 Année universitaire 2015/2016 Introduction : La dynamique du monde économique est marquée par les différentes opérations et transactions financières, dont usent ses acteurs dans la réalisation de leurs fins. En effet, le but ultime de toute société est la réalisation d’un maximum de bénéfices, c’est la raison même de l’existence d’un contrat de société. Dans toutes les législations en matière de droit des sociétés, l’organisation des gains est soumise à des règles notamment en ce qui concerne la jouissance des droits sociaux. Les titres reçus en contrepartie de l'apport fait par les associés, ne sont pas figés, et peuvent faire l’objet de plusieurs opérations. Ils peuvent être vendus, servir de sûreté, ou faire l’objet de différentes transactions lorsque leur nature juridique le permet. Cependant, la pratique commerciale peut donner naissance à plusieurs usages qui échappent à la loi mais qui sont des fois indispensables pour les sociétés, mettant en jeux des sommes inestimables, c’est le cas du portage d’action. Cette notion née de la seule ingéniosité de la pratique des affaires, trouve sa définition dans peu de réflexions. On retiendra la plus classique et la plus célèbre, qui est celle décrivant cette opération comme étant « La convention par laquelle une personne, le porteur, accepte sur demande du donneur d’ordre, de se rendre actionnaire par acquisition ou souscription d’actions, étant expressément convenu que, après un certain délai, ces actions seront transférées à une personne désignée et à un prix fixé dès l’origine ».1 La description de ce mécanisme renvoie à un montage juridico-financier mis au point et exécuté le plus souvent par des professionnels dans le cadre de leurs activités d’ingénierie financière2. Son utilité est double : elle permet, d’une part, de décharger le donneur d’ordre de la propriété des actions pendant une période déterminée en la confiant au porteur, et d’autre part, d’assurer au donneur d’ordre un certain contrôle sur les actions pendant la durée du portage, ainsi que leur appropriation à l’expiration de cette durée. 1M. Dominique Schmidt, « opérations de portage de titres de sociétés » in les opérations fiduciaires, colloque de Luxembourg du 20 et 21 septembre 1984. Ed. Féduci-LGDJ Paris 1985. 2 Lexique de finance, www.vernimmen.net. Consulté le 11/12/2015 à 15h55. 3 Dans un raisonnement du droit des contrats, le portage se présente comme un contrat innomé, atypique et sui generis3 dont la qualification échappe à nos codes. Par analogie, on peut admettre que la genèse du portage remonte au moyen âge, lorsque des chevaliers partant en croisade confiaient leur domaine à un ami pour qu’il le gère au profit de leur famille pendant leur absence4. Cet ami devait avoir des pouvoirs plus étendus que ne l’impliquerait normalement une mission de gestion ou de la constitution d’une sûreté. C’est de là que naquit l’idée d’un transfert temporaire de propriété. L’élément clé était donc la confiance. Aujourd’hui, il faut l’admettre, il s’agit plutôt d’intérêts communs. C’est le cas du Trust5 chez les anglo-saxons et la FIDUCIE6 dans les pays de tradition latine. En France, les pouvoirs publics, conscient de la richesse de la convention, ont réussi de la mouler dans l’une des applications de la fiducie7. Contrairement à son homologue, le législateur marocain avance très lentement et le fossé entre la pratique et le droit se creuse davantage à l’aube d’une mondialisation où les échanges internationaux dépassent toute prévisibilité et où les accords de coopération se concluent de plus en plus dans un cadre de libre- échange. L’opération de portage, intrigante par son ingéniosité et son dynamisme, ainsi que par la diversité de ses aspects, ouvre des perspectives d’utilisations majeures dans l’avenir des sociétés qui en font l’usage, ainsi que dans tout système juridico-financier qui l’adopte. Son étude en fait un apport essentiel à la fois à la connaissance de la vie des affaires, de ses besoins, de ses techniques, de son esprit et, sur un plan plus général, à l’évolution du droit privé, de ses concepts et de ses méthodes. 3 « On dit d’une institution, d’un contrat ou d’une situation juridique qu’elle est sui generis quand elle n’est réductible à aucune catégorie préexistante ; elle constitue alors, à elle seule, une espèce nouvelle» : ROLAND (H.) et BOYER (L.), Locutions latines et adages du droit français contemporain, éd. L’Hermès, 1979,p. 4Leila FATAH : la convention de portage d’action, thèse FSJES-AGDAL, 2008. p17. 5 « Mécanisme par lequel le constituant ou settlor, transfère la propriété de son patrimoine à un trustee à charge pour celui-ci de le gérer et éventuellement le distribuer à un ou plusieurs bénéficiaires». Définition donnée par Ahsvin Dwarka et F. Micel, Trust et (in) transmissibilité du patrimoine : de la fascination à la psychose, Gaz. Pal. 11 mai 2000 n°132 p. 18. 6 Institution que nous développerons plus loin 7 Institution promulguée par la loi 2007-211, intégrée dans le code civil français. 4 C’est la raison pour laquelle cette notion revêt un intérêt à la fois juridique et économique, permettant de cerner les contours juridiques de la convention et de mettre en valeur son importance non négligeable dans le monde des affaires. Ainsi, on s’interroge sur l’étendu de cette pratique, toujours en quête d’un cadre légal au Maroc. Il n’est pas de doute que la convention de portage est une pratique très courante, cependant ses applications peuvent dépendre de l’intention de son utilisateur, tendant dans certains cas à des attitudes de mauvaise foi dont il est essentiel de se méfier (I). Mais au-delà de toutes ces prétentions, il s’agit essentiellement de tenter d’intégrer, si possible, cette notion dans notre arsenal juridique pour encadrer son utilisation (II). 5 Plan : I- Une pratique courante mais peu rassurante : A- Une technique protéiforme B- Une opération risquée II- Nécessité d’une consécration législative : A- Tentative de rattachement B- La fiducie : un cadre approprié. 6 I- Une pratique courante mais peu rassurante : L’opération du portage est une technique riche par ses applications (A), cependant certaines utilisations de cette convention peuvent revêtir un caractère illicite ou se heurter à certains principes de droit (B). A- Une technique protéiforme : Le portage de titres des sociétés peut se réaliser sous différentes formes juridiques : soit par le biais de promesses croisées de vente et de rachat, soit par une société en participation ou sous forme d’un prêt de consommation d'actions. Plus qu’une fin en elle-même, la convention de portage, à travers son caractère polyvalent, s’adapte et s’applique aussi bien dans la sphère des activités bancaires, qu’à des fins particulières.  Operations bancaires Dans différentes opérations bancaires, le portage permet d’accompagner à titre d’illustration : les introductions en bourse, le financement d’investissement, la préparation d’une cession de contrôle ou la garantie de crédit bancaire.  Introduction en bourse : La société aspirant d’être cotée en bourse, mais qui est handicapée par l’insuffisance de son capital financier, peut recourir au portage comme suit : par demande de l’actionnariat de la société, une banque souscrit à l’augmentation du capital voulu et porte les actions nouvelles pendant la période préparatoire au cours de laquelle sont accomplies les formalités administratives préalable à l’admission de la cote. A la veille de l’introduction, la banque porteuse cède les titres aux actionnaires au prix égal à celui de souscription majoré d’une rémunération du service rendu8.  Le financement d’investissement : Le financement d’investissement peut prendre la forme de participation de la banque dans le capital de son client, par l’augmentation du capital. Deux formules coexistent pour cette opération : dans le premier le donneur d’ordre consigne les fonds, et la banque ne supporte alors aucun risque. Dans le deuxième, la banque court le risque, puisqu’elle avance les 8Fixé dès le départ par les clauses de la convention de portage. 7 fonds pour le compte du donneur d’ordre. Le financement peut être octroyé contre un engagement des actionnaires majoritaires de racheter les titres que la banque a souscrit.  Cession de contrôle d’une société : Cela consiste à faire porter les titres à un établissement de crédit comme la banque jusqu’à ce que les héritiers de l’entrepreneur soient en mesure d’assumer la responsabilité de la direction. Cela donne le temps aux héritiers et leurs permet de s’organiser et de désigner celui ou ceux qui vont assurer la responsabilité. Ensuite le portage consistera à la détention des titres en attendant un nouveau centre de pouvoir. C’est le portage- gestion.  Garantie de crédit bancaire : Le portage à garantie de crédit se référant à la formule « la propriété est la reine des sûretés »9. Ce procédé consiste au schéma suivant : au lieu de demander un nantissement pour les activités qu’il finance, le banquier peut opter pour la propriété de celles-ci. Ainsi, l’investisseur pour le compte final duquel les actions sont portées par la banque, s’engage à racheter les uploads/Finance/ portage-d-actions-version-1-docx.pdf