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2 3 Synthèse Par une lettre du 11 janvier 2018, les Ministres de la Transition

2 3 Synthèse Par une lettre du 11 janvier 2018, les Ministres de la Transition écologique et solidaire, de la Justice, de l'Économie et des Finances, ainsi que du Travail nous ont chargés d’une mission sur l’entreprise et l’intérêt général. L’un d’eux a ramassé en une formule l’esprit qui devait guider la rédaction du rapport : « audace et responsabilité ». Nous avons fait nôtre cette ligne directrice. Nous tenons à remercier les 200 personnes qui ont accepté de partager leur vision et leurs connaissances en vue de ce rapport : chefs d’entreprise - grandes comme petites, françaises comme étrangères, des secteurs privé, public et de l’ESS – organisations représentatives ; chercheurs et praticiens du droit ; investisseurs ; ONG ; administrations ; élus, etc. Lors de ces auditions, nous avons été frappés par le niveau élevé des attentes suscitées par la mission, et par la richesse des contributions. * Un constat : le court-termisme et la financiarisation pèsent sur la vie de l’entreprise Les auditions ont confirmé le besoin d’une réflexion sur l’entreprise, dans un contexte de financiarisation de l’économie et de court-termisme de certains investisseurs. Le détenteur provisoire de capital n’a plus grand-chose à voir avec la figure de l’associé, visé par le Code civil de 1804. Ces témoignages étaient souvent replacés dans une perspective historique de notre continent. L’économie européenne s’est illustrée par un caractère « social » et « responsable », selon les observateurs. Dans ce modèle économique institutionnel et intermédié, l’entreprise tient une place importante. En France, les Caisses d’Epargne, « organismes privés d’utilité publique », les mutuelles et les coopératives sont quelques exemples de l’ancienneté de cette réflexion sur la poursuite par l’entreprise d’un intérêt collectif, réflexion qui ne se réduit pas à ces statuts. A ce modèle économique d’Europe continentale est souvent opposé le capitalisme anglo-saxon, désintermédié et financiarisé, qui donne une place plus centrale au rôle du marché, ainsi que le capitalisme autoritaire qui émerge dans certains pays. Les « responsabilités fiduciaires » des dirigeants en droit américain sont ainsi interprétées par la plupart des juristes comme incitant à maximiser la valeur du capital pour les actionnaires. Bien que cette obligation n’existe pas en droit français, la présence de fonds anglo-saxons au capital des entreprises françaises, le « benchmark » systématique de leurs performances financières avec celles d’entreprises soumises à ces exigences de maximisation, et le recours aux bonus en fonction de critères principalement financiers ont renforcé, de l’avis des personnes auditionnées, une certaine « dictature » du court-terme et des résultats financiers, une « prise du pouvoir par les actionnaires » à partir des années 1980. Depuis la crise de 2008, le rôle croissant consenti aux financiers « activistes » ainsi que le trading à haute fréquence sont des tendances nouvelles qui ont renforcé cette perception. 4 Une conviction : l’entreprise a une raison d’être et contribue à un intérêt collectif Le rôle premier de l’entreprise n’est pas la poursuite de l’intérêt général, mais des attentes croissantes à l’égard des entreprises sont régulièrement exprimées, avec l’essor des défis environnementaux et sociaux. Le concept de « parties prenantes » – c’est-à-dire les personnes et les groupes qui subissent un risque du fait de l’activité de l’entreprise – est fréquemment évoqué pour susciter une prise de conscience par l’entreprise des impacts de son activité. Au-delà de ces tiers prenant part à l’entreprise, la conviction portée par ce rapport est que le gouvernement d’entreprise lui-même doit incorporer ces considérations dans sa stratégie. Il convient pour cela que chaque entreprise prenne conscience de sa « raison d’être ». Une entreprise se crée seulement si elle répond à un besoin spécifique et elle perdure seulement si elle maintient une dynamique d’invention, d’innovation et de création collective. Elle contribue à un ensemble économique et social, en constituant un réseau de clients, de fournisseurs ou de sous- traitants, en s’insérant dans un écosystème, etc. Chaque entreprise a donc une raison d’être non réductible au profit. C’est d’ailleurs souvent lorsqu’elle la perd que les soucis financiers surviennent. De même que la lettre schématise l’esprit, le chiffre comptable n’est qu’un révélateur d’une vitalité de l’entreprise qui se joue ailleurs. La raison d’être se définit comme ce qui est indispensable pour remplir l’objet social, c’est-à-dire le champ des activités de l’entreprise. Elle est à l’entreprise ce que l’affectio societatis, bien connu des juristes, est aux associés : une volonté réelle et partagée. Si quelques-uns pourraient être tentés d’en faire un objet marketing, la raison d’être fournira à la plupart des conseils d’administration un guide pour les décisions importantes, un contrepoint utile au critère financier de court-terme, qui ne peut servir de boussole. Les entreprises considèrent déjà leurs enjeux sociaux et environnementaux La France compte en Europe et au niveau mondial, parmi les pays pionniers de la responsabilité sociale et environnementale des entreprises (RSE). La démarche RSE exprime une ambition : celle de voir le gouvernement des entreprises intégrer dans ses réflexions et ses décisions les conséquences que ses activités font peser sur l’environnement et les droits fondamentaux. Dès 2001, la loi sur les nouvelles régulations économiques (NRE) demandait à l’ensemble des sociétés cotées de publier dans leur rapport de gestion annuel des informations sociales et environnementales. Cette impulsion a été approfondie et étendue par la loi « Grenelle II » du 12 juillet 2010, si bien que les sociétés françaises sont aujourd’hui parmi les plus transparentes au monde en la matière. Cette combinaison de comportements volontaires, de transparence organisée et de « name and shame » (dénoncer et blâmer), devait entraîner toutes les entreprises. Ces développements depuis quinze ans ont contribué à une évolution favorable de la relation entre l’entreprise et la société française. Les citoyens ont commencé à y voir un plus grand engagement de la part des entreprises et les chefs d’entreprises, un élément de compétitivité durable. 5 L’image de l’entreprise est dépréciée par rapport à ce qu’elle pourrait être L’entreprise est vue comme faisant partie des problèmes sociaux et environnementaux posés à nos contemporains. La lecture de la presse et la consultation de sondages suffisent à s’en convaincre. Une récente enquête rappelle le chemin à parcourir : interrogés sur les mots qui caractérisent le mieux leur état d’esprit vis-à-vis des entreprises, les Français sondés citent la méfiance, qui arrive en tête. Cette méfiance risque de durer tant que la représentation officielle figurera une entreprise libre et irresponsable au sein de l’espace de légalité défini par la puissance publique. La RSE reste ainsi parfois considérée comme un affichage, un supplément d’âme, ou un exercice formel de conformité à une grille de questions. Pourtant les nombreuses attentes qui s’expriment à l’égard de l’entreprise montrent que cette image n’est pas définitive et ne peut que s’améliorer, à mesure des engagements. Ces attentes expriment une aspiration à placer la RSE au cœur de la stratégie de l’entreprise, et au cœur du droit des sociétés. Dans un pays et un continent de droit civiliste, dans lequel la source principale du droit est la loi et non la jurisprudence, la modification de la loi est centrale et est pourvue d’une force symbolique, ce qui explique une telle demande. Un droit des sociétés perçu comme décalé avec la réalité des entreprises et des attentes L’idée est apparue à partir de 20091 que la définition de la société dans le Code civil et son objet social, devaient être modifiés pour donner à l’entreprise une substance non réductible au profit. La rédaction de ces articles remontant, sauf ajustements accessoires, à 1804, elle a pu paraître décalée à certains. Le Code civil ne peut évidemment être tenu responsable de comportements de maximisation du profit, mais la véritable question est plutôt de savoir si ce texte pourrait prévenir et limiter de telles conduites dommageables. La société anonyme a été « le merveilleux instrument du capitalisme »2. La société anonyme de 1807, autorisée par décret en Conseil d’Etat, n’a cependant plus grand-chose à voir avec la grande société cotée, dotée de sociétés filiales à l’étranger et à la tête d’un groupe composé, même en France, de montages juridiques nécessitant une multitude de sociétés. L’industrialisation et l’internationalisation sont passées par là. Le contrat de louage de service a cédé sa place au contrat de travail. Le travail n’est plus traité comme une fourniture parmi d’autres. Il existe depuis la fin du XIXe siècle une relation de subordination qui ne correspond plus aux canons de l’égalité des parties contractantes du Code civil, et a donné lieu au Code du travail à partir du début du XXe siècle. L’entreprise comme institution est alors née et elle ne se réduit pas à une somme de contrats, à une confrontation d’offre et de demande. Et pourtant les articles du Code civil sont demeurés tels quels, si bien que l’entreprise serait pour certains « prisonnière » de la société commerciale. 1 Par exemple : La Nouvelle Économie sociale : Pour réformer le capitalisme, de Daniel Hurstel, Odile Jacob, 2009 ou Vingt propositions pour réformer le capitalisme, sous la direction de Gaël Giraud et Cécile Renouard, Flammarion, uploads/Finance/ rapport-notat-senard-l-x27-entreprise-objet-d-x27-interet-collectif 1 .pdf