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Section 2 : LES OPERATIONS RELATIVES AU FONDS DE COMMERCE Les opérations qui pe

Section 2 : LES OPERATIONS RELATIVES AU FONDS DE COMMERCE Les opérations qui peuvent avoir un fonds de commerce pour objet sont nombreuses, le code de commerce en régit les plus importantes à savoir la vente (Section I ) , l’apport en Section II ), la location ( Section III ), et le nantissement du fonds de commerce ( Section IV ). Pag I : LA VENTE DU FONDS DE COMMERCE A-Les conditions de la vente Nous examinerons successivement les conditions de fond (A) et les condition de forme (B). A- Les conditions de fond Les conditions de fond (capacité , consentement , objet et cause) sont généralement celles du droit commun de la vente telles que prévues par le code des obligations et des contrats. . Le consentement doit exister . Il doit être exempt de vices. . La capacité s’apprécie du côté du vendeur et de l’acheteur . L’objet est constitué par le fonds et le prix. La vente doit porter sur le fonds de commerce et, par conséquent, sur le ou les éléments qui servent à rallier la clientèle. Il appartient aux parties de déterminer ces éléments, mais elles n’ont aucune liberté quant à la question de savoir si la clientèle y est ou non. Concernant les autres éléments, les patries recouvrent leur liberté . Le prix doit répondre aux conditions de l’article 579 C.O.C. à savoir être déterminé ou au moins déterminable. Il ne doit pas dépendre d’une détermination unilatérale de l’une des parties. Il ne doit pas être soumis à la détermination d’un tiers à moins que cette détermination ait précédé l’accord des parties. Il doit être réel et sérieux. Enfin la cause de la cession doit être licite c’est-à-dire conforme aux bonnes mœurs à l’ordre public et à la loi.. B- Les conditions de forme Les actes de vente de fonds de commerce sont soumis un formalisme qui se manifeste dans l’exigence d’un écrit(a) et dans les mentions que cet écrit doit comporter, c’est à dire les mentions obligatoires (b). a-L’écrit Toute vente (ainsi que toutes les opérations visées par l’article 190 C.C.) doit être constatée par écrit. Avant la loi n° 31 du 28 avril 2003 l’écrit pouvait être indifféremment un acte sous seings privés ou un acte authentique. Désormais et avec l’article 189 bis ajouté par la loi du 28 avril 2003 tous les actes ayant un fonds de commerce pour objet doivent être des actes sous seings privés établis par une catégorie unique de rédacteurs : les avocats en exercice non stagiaires. Les actes établis par des rédacteurs autres que ceux spécifiés par la loi sont nuls de nullité absolue. Seuls les contrats conclu par l’Etat, les collectivités locales et les établissements publics à caractère administratif ainsi que les mainlevées de nantissement et les contrats pour lesquels la loi exige la forme notariée échappent à cette formalité. Le rédacteur de l’acte est tenu d’y insérer les mentions relatives à son identité, sa signature et son cachet sauf si l’acte est établi par les services de l’Etat des collectivités locales et des établissements publics administratifs. Il mentionnera également qu’il a consulté le registre national des stes et celui des nantissements des fonds de commerce et qu’il a pris connaissance des indications qu’ils contiennent concernant le fonds de commerce objet de l’opération. Le rédacteur mentionnera également qu’il a informé les parties de la situation juridique du fonds de commerce et l’absence de tout empêchement légal à la rédaction de l’acte. Seront en outre indiquées les mentions indispensables à la rédaction de l’acte autrement dit les mentions obligatoires. Pour ce faire le rédacteur se réfèrera aux données indiquées au registre du commerce et celles du registre des nantissements. Enfin le rédacteur indiquera que les parties doivent accomplir les formalités pour l’inscription de l’opération au registre du commerce et au registre des nantissements. A défaut d’observer ces formalités , le rédacteur engage sa responsabilité envers les parties. C’est une responsabilité à laquelle il ne pourra pas échapper par des stipulations contraires. Il sera de plus responsable à l’égard des tiers dont les droits auront été atteints du fait de l’inobservation des dispositions de l’article 189 bis du code de commerce. . L’acte de vente, et généralement tout acte ayant un fonds de commerce pour objet, sont donc soumis à un condition de forme exigée comme condition de validité (ad validitatem). La loi met ainsi à la charge du vendeur une obligation d’information sanctionnée par la nullité. . Les mentions obligatoires ont pour objet les données suivantes : 1°. Le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition, le prix de ladite acquisition en spécifiant distinctement les prix des éléments incorporels, des marchandises et du matériel ( art.190 al. 2 ,1°). Cette mention permet à l’acquéreur de s’assurer du caractère sérieux de la cession. 2°. L’état des inscriptions, des privilèges et nantissements pris sur le fonds (art.190 al. 2, 2°). Cette mention est de nature à empêcher le vendeur de dissimuler les charges qui grèvent le fonds. 3°. Le chiffre d’affaires que le fonds a réalisé au cours de chacun des trois derniers exercices, ou depuis son acquisition, si la durée de l’exploitation n’a pas comporté trois exercices. ( art.190 al. 2 ,3°). 4°.Les bénéfices réalisés pendant la même période. ( art.190 al. 2 ,4°). Les deux dernières mentions ont pour but de protéger l’acquéreur contre les fraudes que le vendeur pourrait commettre à son encontre en majorant le chiffre d’affaires et les bénéfices afin d’obtenir un prix plus élevé. 5°.S’il y a lieu, le bail, sa date, sa durée , le montant du loyer actuel, le nom et l’adresse du bailleur (art.190 al. 2 ,5°). Le but de cette mention est de permettre à l’acquéreur de connaître ses droits et ses devoirs dans ses rapports avec le bailleur . L’omission des mentions obligatoires entraîne la nullité de l’acte de vente. C’est un cas de nullité relative dans la mesure où elle a été édictée en faveur de l’acquéreur qui seul peut l’invoquer. L’action doit être intentée dans l’année suivant la prise de possession du fonds. Le délai d’un an est un délai préfix, c’est-à-dire qu’il n’est susceptible ni de suspension ni d’interruption. Cette nullité est facultative « l’omission …peut …entraîner la nullité ». Facultative pour le juge qui peut apprécier si l’omission des énonciations prescrites a pu vicier le consentement de l’acquéreur. B La publicité de la vente du fonds de commerce §3 – Les effets de la vente du fonds de commerce Comme toute vente, la vente du fonds de commerce est translative de propriété (A) . Elle met à la charge des parties des obligations réciproques précises (B). A – Le transfert de propriété Le principe est celui du droit commun de la vente. La propriété est transférée par le seul échange des consentements (transfert solo consensu). Aucune formalité n’est exigée pour la réalisation de ce transfert aussi bien entre les parties qu’à l’égard des tiers. ). B- Les obligations des parties Aux obligations qui pèsent sur le vendeur (a) correspondent celles qui pèsent sur l’acheteur (b). a- les obligations du vendeur Il incombe au vendeur deux obligations principales, l’obligation de délivrance et l’obligation de garantie. . b- Les obligations de l’acheteur Deux obligations pèsent sur l’acheteur : prendre possession du fonds et payer le prix, cette dernière obligation étant son obligation principale. Pag 3 : L’APPORT DU FONDS DE COMMERCE EN SOCIETE Vente et apport en société sont deux opérations de même nature. Elles emportent toutes deux cession du fonds à titre onéreux. Seul le mode de rémunération diffère. La contrepartie est représentée dans la vente par un prix (l'équivalent monétaire). Dans l'apport en société elle est représentée par des parts sociales ou par des actions. L'apport en société d'un fonds de commerce permet de répondre à des préoccupations diverses dont notamment celle de développer l'affaire du commerçant individuel ou encore celle de limiter sa responsabilité et lui permettre de soustraire son patrimoine personnel aux risques de l'exploitation. L'apport du fonds de commerce peut être fait soit à une société que le commerçant crée spécialement à cet effet, soit à une société déjà existante. La société peut être aussi bien une société de personnes qu’une société de capitaux, une société unipersonnelle ou une société pluri-personnelle. Des dispositions spéciales à l'apport d'un fonds de commerce à une société. Elles concernant la publicité de l’opération (§ 1) , l’inscription des créances (§2) et l’option des associés (§3). §1 . Publicité La publicité est, en principe, la même que celle requise lorsqu'il s'agit d'une vente . §.2 - l'inscription des créances L'article 228C.C. distingue selon qu'il s'agit d'une société déjà constituée ou d'une société nouvellement constituée. Dans la première hypothèse les créanciers non inscrits de l'associé qui a fait apport du fonds à la société doivent faire une déclaration au greffe du tribunal de situation du fonds dans les quinze jours de l'acte d'apport au journal officiel. En revanche, lorsqu'il s'agit d'une société nouvellement constituée tout créancier de l'associé qui uploads/Finance/ cours 16 .pdf