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Droit des entreprises en difficulté 1 DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTE Intro

Droit des entreprises en difficulté 1 DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTE Introduction Procédure collective est une procédure dans laquelle le règlement des dettes et la liquidation éventuelle des biens d’un débiteur qui serait mis en redressement judiciaire ne sont pas abandonnés à l’initiative individuelle de chaque créancier. La procédure est collective car elle est organisée de manière à ce que tous les créanciers puissent faire valoir leur droit. Les procédures collectives intéressant donc les commerçants s’opposaient ainsi aux procédures civiles dans lesquelles le débiteur était soumis aux poursuites individuelles de ses créanciers. Depuis une quarantaine d’années le droit des procédures collectives a cédé la place au droit des entreprises en difficulté car l’idée n’est plus exclusivement d’organiser la répartition de l’actif entre les différents créanciers d’un commerçant, c’est désormais l’idée de prévenir et d’anticiper les difficultés que pourrait rencontrer une entreprise. Le dispositif légal qui repose en dernier lieu sur la loi du 26 juillet 2005 réformé par l’ordonnance du 18 décembre 2008 c’est alors progressivement enrichi de plusieurs processus d’alerte (commissaire au compte) et de mécanismes destinés à favoriser la prévention des difficultés (le mandat ad hoc et la procédure de conciliation). Dans ce prolongement on constate que la notion d’entreprise est désormais au cœur de la matière. L’entreprise désigne une unité économique créée par plusieurs personnes en vue de proposer des biens ou des prestations de service à des clients. A la différence de la notion de société qui est un habillage juridique, la notion d’entreprise reste une notion purement économique en conséquence de quoi elle n’a aucune consistance juridique et n’a donc pas, à la différence d’une société, la PM. En réalité, le droit des entreprises en difficultés qui trouve son origine dans le droit commercial s’est peu à peu étendu à de nouveaux secteurs : les artisans sont désormais concernés tout comme les PM de droit privé, les agriculteurs (certaines particularités) et depuis la réforme du 26 juillet 2005 les professions libérales. Dès lors, tous les secteurs d’activité économique qu’ils soient commerciaux, artisanaux, libéraux ou agricoles rentrent dans le champ Droit des entreprises en difficulté 2 d’application de la loi. Malgré tout, ce sont toujours les entreprises qui restent visées par les textes (réforme de 2005 : sur la sauvegarde des entreprises). En réalité, derrière l’entreprise (qui ne se voit pas appliqué la loi puisqu’elle n’a pas la PM) c’est bien le débiteur lui-même quel qu’il soit qui est visé par la loi. D’ailleurs dans certains textes, la notion d’entreprise laisse la place à la notion de débiteur. Ex : L620-1 C.COM relatif à la procédure de sauvegarde et L611-7 C.COM relatif à la procédure de conciliation. Cette matière est réputée technique mais a un prolongement pratique évident car derrière la législation étudiée, cette matière est révélatrice de l’évolution du contexte économique. La crise économique et la crise de l’emploi ont en effet modifié la vision première du droit des entreprises en difficulté. Si la disparition d’une entreprise à des conséquences sur les créanciers impayés, le droit des entreprises en difficultés apparait au de là de cette vision comme soutien de l’activité économique. La sauvegarde et le redressement des entreprises sont devenus un objectif prioritaire pour maintenir l’activité économique du pays. On est donc passé d’un droit de l’exécution à un droit de la prévention. Ceci justifie l’intervention des autorités publiques notamment par l’octroi d’aides publiques aux entreprises en difficultés. Le droit des entreprises en difficultés doit toutefois tenir compte de la liberté de la concurrence tant sur le plan national que sur le plan communautaire. Concrètement 93% des entreprises françaises emploient moins de 10 salariés, elles concentrent seulement 20% des emplois. On en déduit que les entreprises relevant de la loi du 26 juillet 2005 modifiée par l’ordonnance de 2008 sont en réalité des petites structures (PME ou PMI) employant 10 à 50 salariés. On peut relever que la moitié de ces entreprises disparaissent après 5 ans d’activité d’où la progression constante du nombre de procédures ouvertes et d’où la volonté clairement affichée à travers la législation de détecter le plus rapidement possible les difficultés juridiques et financières que l’entreprise est susceptible de rencontrer. Durant la première année d’application de la loi du 26 juillet 2005 au plan national, 500 procédures de sauvegarde ont été ouverte. La sauvegarde, contrairement au redressement judiciaire, n’implique pas pour son ouverture la cessation des paiements du débiteur, c’est une procédure éminemment préventive. Cependant, cette première année d’application a montré les limites de cette procédure car le nombre d’ouverture est de suite apparu très faible Droit des entreprises en difficulté 3 comparé aux 45 000 procédures collectives c'est-à-dire redressement ou liquidation ouvertes la même année. L’ordonnance du 18 décembre 2008 a donc une nouvelle fois réformé le droit des entreprises en difficulté pour rendre la procédure de sauvegarde plus attractive en assouplissant notamment ses conditions d’ouverture. Malgré tout, le nombre de procédure collective augmente : à Bordeaux en 2009, 1399 procédures collectives ont été ouvertes (1299 en 2008 et 1070 en 2007), la plupart débouche sur des liquidations judiciaires ; la sauvegarde a connu un peu plus de succès mais aucune de ces procédures n’a débouché sur un plan d’homologation d’apurement du passif. Le principal secteur concerné reste toujours celui de l’industrie et du commerce et se sont les entreprises de moins de 50 salariés qui ont sollicité, à Bordeaux, l’ouverture à leur profit d’une procédure de sauvegarde. La sauvegarde apparait comme une procédure originale qui marque l’aboutissement d’une évolution qui a cherché au fil des années à dissocier le sort de l’entreprise de celui de ses dirigeants. Section 1 : L’évolution du droit des entreprises en difficulté §1 : Avant le code 1807 Le droit français avait consacré un droit répressif spécifique aux commerçants mis en faillite. Ce terme de faillite désignait les commerçants qui avaient trompé la confiance de leurs créanciers et qui ne pouvait payer leurs dettes. Le droit voulait incriminer des débiteurs en cessation de paiement qu’il considérait comme de véritables délinquants. La législation visait également à organiser la liquidation du patrimoine du commerçant entre ses différents créanciers en leurs imposant une discipline collective qui aboutissait à les payer à proportion de leurs créances. §2 : Le code de commerce de 1807 C.COM a manifesté une très grande sévérité à l’égard des commerçants faillis. En effet, la procédure de faillite était accompagnée d’une contrainte par corps exercée sur la personne du commerçant qui était emprisonné. Son actif était vendu pour apurer son passif, toujours selon une discipline collective. Droit des entreprises en difficulté 4 Par la suite, loi du 4 mars 1889 consacra à côté de la faillite une procédure plus souple, la liquidation judiciaire. La faillite est dès lors réservée au commerçant fautif ou malhonnête qui va être représenté dans le cadre de la procédure par un syndic et dont l’actif va être vendu. La liquidation judiciaire permet au contraire au commerçant honnête de sauver son commerce en consentant des remises de dettes à ses créanciers, on parle alors de concordat simple, ou des remises de dettes en cédant certains de ses biens, on parle de concordat par abandon de passif. L’évolution postérieure à cette loi a consisté à accroitre le pouvoir judiciaire en la matière et à sanctionner par ailleurs les dirigeants de société qui avaient tendance à se retrancher derrière le filtre sociétaire pour échapper à leur responsabilité. En conséquence, les lois du 16 novembre 1940, 30 aout 1947 et le décret-loi du 9 aout 1953 ont instauré les actions en comblement du passif social c'est-à-dire des actions permettant de condamner le dirigeant à reconstituer toute ou partie de l’actif de l’entreprise en cas de faute de gestion de sa part. Par la suite, les décrets du 20 mai 1955 réorganisent la matière en affinant la distinction entre 2 procédures :  La faillite est présentée comme une mesure d’élimination appliquée au commerçant qui a cessé ses paiements qui sera frappé par un certain nombre de déchéances comme l’interdiction d’exercer le commerce.  Le règlement judiciaire qui se substitue à l’ancienne liquidation judiciaire et qui doit au contraire permettre au commerçant de poursuivre son activité après accord avec ses créanciers. Toutefois, le sort du commerçant et de son entreprise reste toujours intimement et étroitement lié ce qui s’avère parfois incohérent car certaines entreprises sont vouées à disparaitre par la seule faute de ses dirigeants. §3 : Loi du 13 juillet 1967 et ordonnance du 23 septembre 1967 La loi du 13 juillet 1967 a institué 2 procédures totalement novatrices :  Le règlement judiciaire  La liquidation judiciaire C’est à partir de cette date que l’on voit apparaitre l’idée de prévention des difficultés des entreprises. L’apport essentiel de cette loi est d’avoir Droit des entreprises en difficulté 5 définitivement dissocié le sort de l’entreprise de celui de son dirigeant. Dès lors, les tribunaux doivent se livrer à une double analyse :  Vérifient que l’entreprise elle-même peut faire l’objet d’un règlement judiciaire si les créanciers en sont d’accord et si l’entreprise apparait viable. uploads/Finance/ entreprises-en-difficultes 2 .pdf