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UNIVERSITE DE LILLE 2 DROIT ET SANTE FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES, POLITIQUE

UNIVERSITE DE LILLE 2 DROIT ET SANTE FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES, POLITIQUES ET SOCIALES LE CONTROLE DU DEPASSEMENT DU SEUIL DES MARCHES PUBLICS Mémoire pour le DEA de Droit Public Année Universitaire 2001/2002 Par Bruno VILLALVA Sous la direction de Monsieur le Professeur Xavier VANDENDRIESSCHE, Vice-Président de l’Université de Lille 2 LE CONTROLE DU DEPASSEMENT DU SEUIL DES MARCHES PUBLICS « Rien n’est si dangereux qu’un ignorant ami ; mieux vaudrait un sage ennemi ». LA FONTAINE Livre VIII. Fable 10 « L’ours et l’amateur des jardins ». L’utilisation des seuils est fréquente en droit positif. Le droit civil1, le droit du travail2, le droit fiscal3 ou encore, par exemple, le droit des concentrations économiques font couramment appel à la technique des seuils pour doser le degré de droit applicable à un fait. L’emploi des seuils sert ainsi à proportionner- en fonction d’un objectif précis – le droit convenable à une situation donnée4. Pour sa part, le droit des marchés publics n’excepte pas à cette règle5. L’ancien code des marchés publics prévu par le décret n° 64-719 du 17 juillet 1964 faisait un usage important des seuils puisqu’il en prévoyait six6 s’échelonnant de 300 000 F TTC à 1 300 000F HT. Le nouveau code des marchés publics issu du décret n° 2001-210 du 7 mars 2001, qui le remplace, n’a pas échappé à la tentation d’y recourir. Mais, il a simplement 1 Au fil des années, le droit civil donne à l’enfant-mineur de plus en plus de droit lui permettant ainsi d’accéder à une totale capacité juridique. C’est le système de la pré-majorité. 2 Le décompte des effectifs sert à la mise en place des organes de représentation du personnel c’est à dire les délégués du personnel, les déléguées syndicaux, les comités d’entreprises ou les comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail. Voir l’ouvrage de Jean Pélissier, d’Alain Supiot et d’Antoine Jeammaud : « Droit du travail » Précis-Dalloz 20ème édition 2000 page 610 et suivantes ; Voir également la thèse de C. SACHS- DURAND : « Les seuils d’effectifs en droit du travail » LGDJ 1985. 3 Par exemple, les obligations déclaratives des contribuables sont définies en fonction du chiffre d’affaires hors taxe qu’ils réalisent. On distingue ainsi le régime de l’évaluation réelle normale, le régime de l’évaluation réelle simplifiée et le régime des micro-entreprises. Voir par exemple Maurice COZIAN : « Précis de fiscalité des entreprises » Litec 2001 pages 187 et suivantes. L’imposition forfaitaire annuelle est également calculée en fonction du chiffre d’affaires. 4 Pour paraphraser le Doyen CARBONNIER, on pourrait dire que les seuils s’inscrivent sur une échelle du droit qui va du moins de droit au plus de droit. 5 Les délégations de service public recourent également aux seuils (de 450 000 F et 700 000 F). Voir l’article L 1411-12 du code général des collectivités territoriales. Lire également la récente réponse ministérielle, à la question écrite de Marcel-Pierre Cleach du 24 janvier 2002 JO Sénat n° 35268 page 218, portant sur le calcul des seuils prévus en matière de délégation de service public par la loi Sapin. 6 L’ancien code prévoyait ainsi un seuil de 300 000 F TTC pour les achats sur factures, un seuil de 700 000 F TTC pour les marchés négociés, un seuil de 900 000 F TTC pour l’appel d’offres avec publicité au BOAMP, un seuil de 900 000 F HT pour l’appel d’offres avec publicité communautaire pour l’Etat, un seuil de 1 300 000 F HT pour l’appel d’offres avec publicité communautaire pour les collectivités locales. Le seuil des marchés de maîtrise d’œuvre était variable selon l’importance des marchés. Les seuils allaient de 450 000 F TTC à 1 300 000 F TTC. cherché à simplifier la tâche des acheteurs publics en réduisant leur nombre à trois7. On trouve désormais un seuil de 90 000 Euros HT, un seuil de 130 000 Euros HT et un seuil de 200 000 Euros HT. Pour résumer très simplement, sous l’empire des nouvelles dispositions, les marchés qui ne dépassent pas 90 000 Euros HT constituent des marchés sans formalités préalables. Ceux qui sont compris entre 90 000 Euros HT et 200 000 Euros HT pour les collectivités territoriales (ou 130 000 Euros HT concernant l’Etat) sont conclus au terme d’une procédure de mise en concurrence simplifiée. Enfin, les marchés qui excèdent le seuil de 200 000 Euros HT (ou de 130 000 Euros HT pour l’Etat) sont passés selon les règles de l’appel d’offre. Cela étant rappelé, les seuils des marchés publics remplissent des objectifs distincts et ont, de ce fait, ont une utilité variable8. L’ancien code des marchés publics comportait cinq catégories de seuil. Ainsi, il y avait des seuils de publicité9, des seuils de mise en concurrence (dits également, seuils de procédure) pour les commandes hors marchés et les marchés négociés inférieurs à 700 000 F TTC par exemple, des seuils rendant obligatoire la réunion des commissions spécialisées des marchés10, un seuil de 300 000 F TTC imposant la passation d’un marché formel et un seuil rendant obligatoire l’avance forfaitaire. Le nouveau code, quant à lui, prévoit un seuil de passation pour les marchés sans formalités préalables11, ceux adoptés selon la procédure de mise en concurrence simplifiée12, ou d’appel d’offres13, ainsi que les marchés de maîtrise d’œuvre14 ; un seuil de publicité nationale15 ; un seuil de délai de 7 Pour être complet, on doit ajouter que les marchés de fournitures ou de services d’un montant supérieur à 750 000 Euros HT ainsi que les marchés de travaux qui excèdent 5 000 000 Euros HT doivent être précédé d’un avis de préinformation lequel sera publié au Journal Officiel des Communautés Européennes. De son côté, le droit communautaire possède ses propres seuils. Les seuils communautaires sont de 34 000 000 F HT pour les marchés de travaux et de 1 350 000 F HT pour les marchés de fournitures et les marchés de services. 8 Sur ces seuils, voir F. OLIVIER : « Les seuils du Code des marchés publics » Contrats et marchés publics Août 2001 page 30 ; Voir la définition du terme seuil donné par Michel GUIBAL : « Mémento des marchés publics » Le Moniteur 1996. 9 L’avis de la procédure de l’appel d’offres devait être obligatoirement publié au Bulletin Officiel d’Annonces des Marchés Publics lorsque le marché était supérieur à 900 000 F HT. 10 Les commissions spécialisées (à savoir la Commission des marchés de bâtiment et de génie civil, la Commission des marchés d’aéronautiques, de mécanique, de matériels électriques et d’armement, la Commission des marchés électronique et de télécommunications, la Commission des marchés d’informatique, la Commission des marchés d’approvisionnements généraux) sont chargées, au-delà d’un certain seuil, d’examiner préalablement à leur passation les marchés de l’Etat et d’émettre un avis. Voir les articles 206 à 221 du code des marchés publics. 11 Voir l’article 28 du nouveau code des marchés publics. 12 Voir l’article 32 du nouveau code des marchés publics. 13 Voir l’article 39 du nouveau code des marchés publics. 14 Voir l’article 74 du nouveau code des marchés publics. 15 Voir l’article 40 du nouveau code des marchés publics. réception des candidatures16 ou de réception des offres17, un seuil pour le paiement de l’avance forfaitaire18 ou celui des acomptes19, ainsi, qu’un seuil relatif à la composition de la Commission d’appel d’offres des communes20 ou au paiement direct du sous-traitant. Parmi ces différents seuils, le seuil de 300 000 F TTC de l’ancien code des marchés publics, fixé par le décret n° 90-553 du 3 juin 1990, a été sans doute l’un des plus importants de tous21. En effet, ce seuil était à la fois un seuil de marché et un seuil de procédure, c’est à dire qu’il imposait en cas de dépassement concomitamment aux acheteurs publics la production d’un marché public et la mise en œuvre des dispositions contraignantes du code pour la sélection du cocontractant. Ce seuil prévoyait ce que l’on appelait les achats sur factures, les commandes hors marchés ou encore les travaux sur mémoires. Les dispositions applicables à ces commandes dites hors marchés - précisément parce qu’elles dérogeaient fortement à ces règles - se trouvaient aux articles 123 et 321 de l’ancien code des marchés publics22. Cette double numérotation correspondait alors au partage du code entre les marchés d’Etat et ceux des collectivités territoriales. Avec le nouveau code des marchés publics, les commandes hors marchés ont été remplacées par les marchés sans formalités préalables. Ceux-ci sont désormais prévus par les articles 28, 29 et 30 du nouveau code. Mais en réalité, seuls les contrats conclus dans le cadre de l’article 2823 sont les véritables successeurs des travaux sur mémoire des articles 123 et 321 de l’ancien code des marchés publics. 16 Voir les articles 57 et 61 du nouveau code des marchés publics. 17 Voir les articles 57, 61, 58 et 66 du nouveau code des marchés publics. 18 Voir l’article 87 du nouveau code des marchés publics. 19 Voir l’article 89 du nouveau code des marchés uploads/Finance/ le-controle-des-marches-publics.pdf