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Maitrise d’ouvrages publiques et montages contractuels complexes : régime jurid

Maitrise d’ouvrages publiques et montages contractuels complexes : régime juridique. Exposé : - Différence entre subventions et contrats de la commande publique. Subvention à partir de 23 000 euros ne peuvent pas être versées sans contrat. - Commentaire d’une sur la méthode de notation du critère prix : sur un marché de prestations juridiques. - CDBF (cour de discipline budgétaire et financière : arrêt de maitrise d’œuvre c’est un agent d’une entreprise publique qui se fait condamner car n’a pas bien géré les marchés. - Arrêt brasserie du théâtre : question de l’impact de la domanialité sur la nature juridique des contrats qu’on peut passer. - Jurisprudence autour de la question des ventes avec charges. Collectivité qui vend est-elle soumise à la CP ? Une vente est-elle soumise au droit de la CP ? La CP règlemente les achats donc la réponse c’est non. Vente pas soumise au droit d’achats publics. Question du champ d’application de la CP : petit truc dans la CP. Ex : vente d’un terrain mais je fixe des conditions/charges qui pèseront sur l’opérateur qui achète (réaliser un hotel par ex) et je lui dis que le RDC de cet hôtel doit être réservé pour construire une crèche et notamment municipale qui reviendra à la municipalité. Risque ventes avec charges : risque que cela se change en autre chose qu’une vente. Cela ressemble à une commande : parce qu’il y a des charges qu’il réalise la crèche et celle-ci répond aux besoins de la collectivité : un marché ? n’a-t-on pas fait un achat car on vend avec des contraintes et elles amènent à réaliser qlq chose pour la collectivité. => A partir de quel degré de contrainte est ce qu’on bascule ? Si je dis juste je vends mais tu fais ça sur le terrain avec construction d’un hôtel mais tu l’exploites comme tu veux : ici pas de risque et pas qlq chose qu’on aurait commandé. Différent avec le fait que le RDC soit une crèche par ex : risque ici qu’on commande qlq chose par le biais de la vente. => CAA de Douai, 9 février 2021 n°19DA02146 // CAA de Marseille, 11 avril 2022, n°21MA00539 => 6e séance le 14 novembre. - Utilisation de la VEFA (vente en l’état futur d’achèvement), savoir comment une collectivité peut utiliser ce contrat de droit privé. Page 1 sur 44 INTRODUCTION I) Propos liminaires sur l’objet du cours. Pour le terme groupement, deux approches sont possibles : - Au niveau des acheteurs : on parle d’un groupement de commandes => acheteurs qui se regroupent pour acheter ensemble en espérant faire des économies. On espère que la massification puisse faire baisser le prix d’achat. Il doit y avoir une convention de groupement entre les membres pour organiser cela. - - Au niveau de ceux qui répondent à l’appel d’offre : on parle de groupe d’opérateurs économiques => ils se regroupent pour mutualiser leurs compétences pour répondre à l’intégralité du marché. Ex : marché de travaux avec un lot de plomberie chauffagiste. Une collectivité qui répondrait seule mais manquerait de capacité sur le chauffage donc elle va se grouper avec un autre opérateur et ils répondront ensemble dans le cadre de ce genre de groupe. On parle de groupements momentanés : seulement pour répondre aux besoins de ce marché. - 2014 : directives européennes.  Directive sur les marchés publics dans les secteurs classiques.  Directive sur les marchés publics dans les secteurs spéciaux. Secteurs avec des opérateurs de réseaux : transports, énergies, secteur postal. Règles plus souples.  Directive sur les concessions. - 2015/2016 : transpositions des directives par des ordonnances et des décrets. Ordonnance : article 38 de la Constitution, c’est le Gouvernement qui intervient et demande l’habilitation pour intervenir dans le domaine de la loi. Ordonnance 2017 qui concerne l’occupation du domaine public. Pendant longtemps, cette occupation était autorisée sans concurrence. Aujourd’hui, il y a mise en concurrence : il y a une obligation de publicité : dès qu’on veut autoriser qlq à s’installer sur le domaine public pour une activité éco (exploitation éco du DP), il faut mettre en place une procédure de sélection préalable pour garantir une transparence. Dans l’ordonnance, on ne décrit pas précisément comment elle doit être mené cette sélection préalable. Cette ordonnance ajoute des articles au CGPPP et impose cette procédure de sélection préalable. - 2019 : on retrouve tout cela dans le Code de la commande publique. Le but était de simplifier, de regrouper les règles dans un même document. Codifier à droit constant : reprendre les règles sans les modifier. Elle est ici à droit constant car on a codifié des textes mais on a aussi codifié la jurisprudence. Ce code est divisé en 3 parties :  Partie I : définitions et champ d’application.  Partie II : marchés.  Partie III : concessions. Page 2 sur 44 Dans cette logique de simplification, il y a aussi une question d’unification du droit parce qu’avant les ordonnances de 2015, 2016 on n’était pas alignés sur cette summa divisio. En France, on avait créé d’autres catégories de contrats que les MP et les concessions : on avait les DSP, les contrats de partenariats public/privé, les montages qu’on appelait les BEA (baux emphytéotiques et administratifs). Au niveau communautaire on avait seulement les marchés et les concessions. Grande nouveauté en France : se retrouver dans un système avec deux catégories de contrats.  DSP est dans les concessions (forme de concession).  Les partenariats public/privé sont dans les marchés publics idée de faire préfinancer des ouvrages publics par des opérateurs privés => on parle maintenant de marché de partenariat.  Les BEA ne sont pas classés, ils ne sont pas classés dans la CP. Dans la pratique, de manière pratique on l’a utilisé pour faire de la pratique mais cela permet de louer le domaine pas de faire qlq chose. II) Bibliographie. - Code de la Commande publique. - Revue contrats et marchés publics chez Lexis Nexis. - Ouvrage de Nil SYNCHOWICZ « traiter des montages contractuels complexes ». III) Droit commun de la commande publique et montages contractuels complexes. A) Le droit commun de la commande publique et les dérogations envisageables. 1) Le droit commun de la commande publique : la maitrise d’ouvrage publique . Il faut partir d’un principe, en matière de construction d’ouvrages il y a le droit commun. C’est la construction de l’ouvrage dans le cadre de la MOP c’est-à-dire la maitrise d’ouvrages publics. Pendant longtemps, les règles qui s’applique à la MOP résulte d’une loi de 1985, loi MOP. Loi qui n’existe plus car elle a été codifiée dans le CP. Par droit commun et loi MOP on entend appliquer des principes généraux + appliquer les règles de passation des règles. Ces règles qui étaient fixées par la loi sont codifiées. CE, 26 juin 2003 // CE, 2008 : rappelle cette règle et mentionne qu’on ne peut pas envisager de déroger trop largement de cette règle. Il faut toutefois mettre plus de contenu dans le droit commun. 1e règle fondamentale dans la construction d’OP : principe fondamental en France  Obligation de séparation entre le maitre d’œuvre et les entrepreneurs dans le cadre de la réalisation d’un ouvrage : celui qui conçoit l’ouvrage ne peut pas le réaliser. Page 3 sur 44 Dans une opération de travaux on distingue : - Le maitre d’ouvrage publique : personne pour laquelle l’ouvrage est construit. Elle n’a pas les moyens nécessaires en interne pour réaliser la construction. C’est la collectivité. - Le maitre d’œuvre : c’est l’architecte. Il conçoit l’ouvrage (plans, études). Marché de service pour choisir l’architecte. - Les entrepreneurs : les entreprises chargées des marchés de travaux. Il y a d’autres principes dans ces principes généraux : - Règle de l’allotissement : imposer au maitre d’ouvrage public (cela vaut pour tous les acheteurs), de définir des lots pour chaque prestation distincte. Ex : maitre d’œuvre fait un beau projet. Pour la réalisation, il faut lancer des marchés pour les entreprises qui réalisent les travaux. Les prestations vont être distinctes dans les travaux : premier type de lot concerne le gros œuvre, la structure du bâtiment, ensuite un lot pour la charpente et la toiture, un lot pour les fenêtres etc. Cette obligation d’allotissement contribue à l’égal accès à la commande publique et d’ouvrir la concurrence pour les entreprises. - Interdiction du paiement différé. Dans le cadre de la MOP, le paiement ne peut pas être différé : pas possible de payer au moment de l’exécution des travaux. Au moment où on prend possession de l’ouvrage, on doit avoir tout payé. Le paiement des prestations doit être réalisé au moment de la réception des travaux et quand on prend possession de l’ouvrage. Pas d’étalement dans le temps des paiements. 2) Les dérogations envisageables : la faculté pour les personnes publiques de recourir à des montages contractuels complexes. Possibilité pour une personne publique de recourir à des montages contractuels complexes : montages dans le cadre desquels il y a uploads/Finance/ maitrise-douvrages-publiques 1 .pdf