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Intergovernmental Group of Experts on Competition Law and Policy Geneva, 9-11 J

Intergovernmental Group of Experts on Competition Law and Policy Geneva, 9-11 July 2012 Roundtable on “Competition Policy and Public Procurement” Written contribution by Morocco The views expressed are those of the author and do not necessarily reflect the views of UNCTAD. 1 Contribution du Conseil de la Concurrence du Maroc à la douzième session du Groupe Intergouvernemental d’Experts- GIE- Le politique de la concurrence et les marchés publics ------------------------- Le Conseil de la concurrence du Maroc est une institution relativement jeune et à statut consultatif. Après avoir vu le jour en 2000 dans le cadre de la loi sur la concurrence et la liberté des prix, ses activités sont restées gelées jusqu’à sa réactivation en 2009. Il dispose donc d’une expérience courte, mais relativement intense en matière de droit de la concurrence malgré son statut encore consultatif. Néanmoins, il y a lieu de signaler que le Conseil a été élevé récemment au rang d’une institution constitutionnelle suite à l’adoption de la nouvelle constitution marocaine en juillet 2011. Et à ce titre, il sera appelé à jouer un rôle de premier plan en matière de régulation des marchés et de promotion de la libre concurrence. Un projet de loi est en cours d’examen à cet effet En attendant, la présente contribution se situera essentiellement au plan des idées avec la mise en évidence de quelques expériences vécues et en se basant sur une analyse détaillée de la réglementation marocaine en matière de marchés publics et des problématiques y afférentes du point de vue concurrentiel bien sûr. Cette analyse va nous permettre dans un premier temps de disposer d’un référentiel pour mettre en évidence les liens entre la politique de la Concurrence et les marchés publics avant d’aborder, dans un deuxième temps, la question de savoir dans quelles mesures le Conseil de la Concurrence du Maroc a pu contribuer à la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles dans 2 la commande publique, sachant qu’il ne dispose pas encore de pouvoirs décisionnaires1. I- Analyse du cadre réglementaire des marchés publics au Maroc au regard du droit de la concurrence : forces et faiblesses. Rappelons tout d’abord que les marchés publics au Maroc sont régis par un ensemble2 de texte dont le principal est le décret n°2-06-388 du 5 février 2007 fixant les conditions et les formes de passation des marchés de l’Etat ainsi que certaines règles relatives à leur contrôle. 1. Principes sous-tendant la réglementation : La commande publique représente un élément clé de l'économie du Maroc. En effet, d'après la Trésorerie Générale du Royaume3, les marchés publics représentent près de 20% du PIB. Les montants concernés et leur nature publique ont mené le législateur à réglementer cette commande en cherchant le respect de trois grands principes: -Transparence et moralité de la vie publique; - Concurrence et égalité de traitement des soumissionnaires ; - Efficacité de la dépense publique et simplicité des procédures. Ces principes favorisent, directement ou indirectement la concurrence dans les marchés publics. En effet, bien que la concurrence soit explicitement 1 La loi marocaine actuelle sur la concurrence à savoir la loi 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence n’a doté le Conseil de la Concurrence que de pouvoirs consultatifs. 2 Il s’agit notamment de la loi 61-99 relative à la responsabilité des ordonnateurs et des comptables publics ; - Du décret n°2-01-2332 du 4 juin 2002 approuvant le cahier des clauses administratives générales –CCAG- applicables aux marchés de services portant sur les prestations d’étude et de maîtrise d’œuvre passés pour le compte de l’Etat ; - Du décret n°2-99-1087 du 4 mai 2000 approuvant le CCAG applicables aux marchés des travaux exécutés pour le compte de l’Etat ; - Décret n°2-98-884 du 22 mars 1999 relatif au système d’agreement pour des prestations d’étude et de maîtrise d’œuvre. 3 La Trésorerie Générale du Royaume est l’une des directions centrales relevant du Ministère de l’Economie et des Finances. 3 mentionnée par le deuxième d'entre eux, elle relève également de l'esprit du premier et du dernier principe. La transparence et la moralité sont ainsi des éléments nécessaires à une bonne concurrence, dans le sens où ils impliquent la lutte contre les ententes entre soumissionnaires et les favoritismes de certaines administrations. De manière analogue, le principe d'efficacité de la dépense publique et de simplicité des procédures stimule la concurrence en diminuant les barrières à l'entrée à ces marchés qui sont d'ordre réglementaire. Le décret n °2-06-388 du 5 février 2007 mentionné ci-dessus affirme la volonté de garantir la concurrence au travers le respect de la liberté d'accès à la commande publique, de l'égalité de traitement des candidats, de la transparence et de la simplification des procédures. Ces éléments devront donc donner lieu à des dispositions clairement identifiées et efficaces dans le corps du décret. En outre, l'exposé des motifs du décret fait référence à la nécessité de répondre à des exigences de modernité, de bonne gouvernance et d'ouverture économique à travers une réglementation qui met en place un « partenariat équilibré» entre administration et acteurs privés. Pour être efficace, ce concept doit se traduire par des droits et des obligations réciproques. Ainsi, la réglementation doit encadrer dans le détail les différentes étapes du cycle de vie d'un marché et expliciter les garanties dont disposent ces parties. La moralisation de l'action publique - comprise comme la lutte contre la fraude et la corruption - est également affirmée dans l'exposé des motifs. Pour que cette orientation corresponde à une réalité, il est indispensable de disposer d'un cadre juridique et réglementaire qui caractérise et encadre les infractions et les délits, et qui soit en mesure de définir des amendes 4 pécuniaires et des peines privatives de liberté. A ce titre, le décret doit pouvoir s'appuyer sur des lois visant explicitement la corruption dans les marchés publics. 2 - Situations de limitation de la concurrence dans les marchés publics. Trois principaux cas de figure anticoncurrentielle apparaissent dans les marchés publics. Ces derniers peuvent être directement dus au comportement des acteurs ou découler indirectement des réglementations mises en place pour garantir la moralité des marchés publics ainsi que le contrôle de la dépense: 2-1 Entente entre une administration et une entreprise: favoritisme et corruption Ce premier cas constitue la première source d'attention dans les marchés publics. En effet, il est primordial de s'assurer de la bonne et juste utilisation des deniers publics. Or, les expériences internationales4 montrent que malgré des réglementations particulières destinées à éviter le favoritisme, le clientélisme et la corruption, ces problématiques doivent faire l'objet de contrôles réguliers et soutenus. Les situations d'entente entre une administration et une entreprise sont illégales. Elles peuvent être décelées plus ou moins difficilement selon leur forme et leur nature. La preuve de leur existence nécessite généralement l'intervention d'un organisme de contrôle (inspection générale des finances, audit de la Cour des Comptes, etc.). Certains «symptômes» peuvent être considérés en vue de leur détection: un CPS trop détaillé peut ainsi découler d'une entente avec un prestataire précis à qui le maître d'œuvre souhaite confier la prestation. Le CPS comportera dans ce cas des exigences très 4 F. Jenny « corruption et pratiques anticoncurrentielles », in pratiques et contrôles de la corruption, Montchrestien 1997. 5 précises et parfois inutiles. L'analyse d'appels d'offres répétés peut également faire ressortir un prestataire favorisé par un maître d'ouvrage. 2-2 Entente entre entreprises : collusion et cartels. L'entente entre entreprises est une pratique connue, expressément prohibée par la loi (Article 6 de la loi 06-99 du 5 juin 2000 relative à sur la liberté des prix et de la concurrence). Il existe plusieurs schémas d'organisation des cartels qui reposent généralement sur un même principe5 : le cartel désigne un vainqueur selon un schéma interne, établit le montant des offres concurrentes et répartit la rente obtenue. Il peut ainsi s'agir d'une logique de rotation associée à un système d'offres fantômes simulant la concurrence, d'un accord sur le montant des offres de manière à ce que ces dernières soient très proches et supérieures au prix du marché, ou d'une enchère interne attribuant le marché au plus offrant, qui augmente alors son offre d'un montant que se partagent les perdants. La détection des ces ententes serait difficile et n'est possible qu'au travers de l'analyse de multiples appels d'offres semblables. La mise en évidence de paiements latéraux est généralement nécessaire pour prouver l'existence de l'entente. Les symptômes pouvant être relevés au moment de l'appréciation de l'offre sont le faible nombre d'offres et/ou l'absence d'acteurs clés, l'existence d'offres aux méthodologies trop semblables ou des prix identiques de certains concurrents. Il est néanmoins nécessaire de relever que ces symptômes peuvent également résulter de stratégies non coopératives. Pour limiter la collusion, certains 5 Voir « collusion et corruption dans les marchés publics », contribution de la France OCDE, 2010. 6 auteurs6 recommandent d'agir soit sur la stabilité du cartel soit sur l'ouverture du marché. Dans le premier cas, il s'agit de réduire les possibilités du cartel de détection des comportements non conformes à l'accord. Ceci peut être obtenu à travers la limitation de uploads/Finance/ politique-de-la-concurrence-et-les-marches-publics.pdf