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CHAPITRE 1 - L’OBJET DU DROIT COMMERCIAL Actuellement, l’art. 6 du code de 1996

CHAPITRE 1 - L’OBJET DU DROIT COMMERCIAL Actuellement, l’art. 6 du code de 1996 parle d’activités commerciales, alors que l’art. 2 du code de 1913 parlait d’actes de commerce, ceci a poussé certains juristes à dire que le législateur marocain a adopté le système subjectif, qu'en est-il vraiment et quelle différence y a – t – il entre ces deux notions ? Pour comprendre la différence nous allons revenir au code de commerce de 1913 qui, dans son art. 2, énumérait un certain nombre d’actes appelés : actes de commerce par nature. Il s’agit d’actes qui sont réputés de commerce par la loi (Art. 2) et qui sont donc commerciaux par eux-mêmes, indépendamment de la qualité des personnes qui les utilisent. Par conséquent, ce sont ces actes qui servaient de base pour qualifier le commerçant. Au sein de ces actes de commerce (A.C.) par nature on distinguait dans ce code : - Les A.C. à titre isolé : c.à.d. qui sont commerciaux (donc soumis au droit commercial) même s’ils sont accomplis par occasion (une ou quelques fois), exp. l’achat d’un objet pour le revendre, le courtage … - Les A.C. par entreprise : ces actes ne sont commerciaux que s’ils sont effectués en entreprise, c.à.d. par répétition de ces actes dans le cadre d’une profession (une organisation préétablie), d’une manière constante et régulière, donc de façon professionnelle et habituelle. Exemple : l’entreprise de manufacture, l’entreprise de transport, l’entreprise de commission, l’entreprise de fournitures, etc. Mais cette distinction s’est révélée inopérante et sans intérêt pratique dans la mesure où tous les actes, même à titre isolé, n’étaient considérés commerciaux que s’ils étaient exercés professionnellement. Le code de 1996 en a tiré les conséquences et a fait disparaître les A.C. à titre isolé. Par conséquent, il n’était plus question de continuer de parler de leurs corollaires : les A.C. par entreprise. L’art. 6 a été alors contraint de changer de terminologie et d’employer le concept d’ « activités » qui suppose par définition une répétition ou un exercice professionnel ou habituel. Ceci ne veut guère dire que le législateur de 1996 a adopté le système subjectif (v. supra) Le législateur de 1996 parle donc actuellement d’activités commerciales (section 1), mais qui se distinguent de ce que le code de commerce appelle les actes de commerce (section 2). Section I - LES ACTIVITES COMMERCIALES Le code de 1996, comme son prédécesseur, a employé le même procédé de l’énumération des activités commerciales (Art. 6). C’est qu’en réalité, il est impossible d’élaborer une définition exacte et rationnelle de l’acte de commerce qui engloberait toutes les activités commerciales. Ce procédé d’énumération présente l’avantage pour le législateur de délimiter les activités qu’il veut considérer commerciales et de faire écarter, partant, celles qu’il n’entend pas intégrer dans le domaine commercial. En revanche, l’inconvénient de ce procédé est qu’il présente une liste limitative. Or, le domaine commercial est un domaine très dynamique et la pratique voit de jour en jour se créer des activités nouvelles qu’il est impossible au législateur de prévoir à l’avance ; il devient alors difficile pour la jurisprudence de les intégrer dans le champ commercial. C’est pourquoi le nouveau code, tout en dressant la liste des activités commerciales, a laissé la voie ouverte par son art. 8 qui prévoit que « la qualité de commerçant s’acquiert également par l’exercice habituel ou professionnel de toutes activités pouvant être assimilées aux activités énumérées aux art. 6 et 7 ». Mais la question est de savoir comment faire pour commercialiser telle ou telle activité ? Comment savoir qu’une activité donnée peut être « assimilée » à celles énumérées par le code et sur la base de quels critères ? C’est tout le problème des critères de la commercialité. Traditionnellement, la doctrine et la jurisprudence dégagent ces critères de la liste même des actes énumérés par le code. Ces critères sont de deux sortes: les uns d’ordre économique, les autres de nature juridique. * Les critères économiques : Il s’agit de la spéculation et de l’entremise dans la circulation des richesses. - Le critère de la spéculation : C’est la recherche du profit, du bénéfice. C’est un critère qui s’applique effectivement à toutes les activités énumérées par le code. Ce critère permettrait certainement de mettre hors des frontières du droit commercial tous les secteurs économiques qui s’exercent en dehors de la recherche du profit. Il en est ainsi du secteur social (les coopératives, les mutuelles, les associations) Mais ce même critère risque d’impliquer dans le domaine commercial toutes les activités que le législateur a délibérément écartées de la commercialité et qui sont pourtant animées par le profit. C’est le cas de l’agriculture, de la pêche, des professions libérales … Ce critère, à lui seul, est insuffisant pour caractériser la commercialité. - Le critère de l’entremise dans la circulation des richesses : Suivant ce critère, tout acte qui s’interpose dans la circulation des richesses entre la production et la consommation est un acte de commerce. C’est en vertu de ce critère que sont exclues les activités de production telles que celles de l’extraction des richesses comme l’agriculture et la pêche. Mais l’entremise reste aussi insuffisante pour qualifier l’activité commerciale car : + D’une part, actuellement le droit commercial ne se limite plus à l’entremise, il s’est étendu même à certaines activités de production comme l’exploitation des mines depuis 1951 et l’exploitation des carrières avec le code de 1996. + D’autre part, un acte d’entremise effectué sans intention de spéculation reste en dehors des frontières du droit commercial, exemple : les coopératives des affaires sociales des différents secteurs administratifs et économiques (des ministères, des banques, des offices …). L’entremise est donc bien un critère de la commercialité, mais il est, comme le critère de la spéculation, insuffisant à lui seul ; d’où le recours à d’autres critères, qui sont juridiques cette fois. * Les critères juridiques : Ils sont au nombre de 2, le critère de l’entreprise et celui du fonds de commerce. - Le critère de l’entreprise : Pour qu’un acte soit commercial, il faut qu’il soit réalisé en entreprise, c.à.d. une répétition professionnelle d’actes qui repose sur une organisation préétablie. Ce critère se base sur un argument textuel très solide surtout que les art. 6 et 7 ont fait disparaître les actes de commerce à titre isolé. Pour être commerciales, toutes les activités énumérées par ces articles doivent être exercées de manière professionnelle ou habituelle, donc par entreprise. Cependant, il ne faut pas oublier qu’il existe un certain nombre d’activités qui sont exercées en entreprise et qui ne sont pas commerciales pour autant, telles que les activités agricoles et les professions libérales qui sont des entreprises, mais civiles. (Sauf si elles sont exploitées dans le cadre d’une société commerciale par la forme). - Le critère du fonds de commerce : De ce critère on a surtout pris en considération l’élément fondamental du fonds de commerce, la clientèle. L’acte de commerce serait celui qui est accompli par un professionnel qui réunit autour de son activité une clientèle maintenue et développée grâce aux autres éléments de son commerce et à son art professionnel. Cependant il faut noter qu’il n’y a pas que le commerce qui a pour base la clientèle, même les activités civiles reposent sur la clientèle comme les professions libérales (les avocats, les médecins …). En définitive, aucun de ces critères, qu’il soit économique ou juridique, ne permet à lui seul de qualifier les activités à commercialiser et le législateur s’est, encore une fois, contenté de donner une énumération des activités commerciales. Cependant, tout en laissant la possibilité à la jurisprudence d’ « assimiler » des activités à celles qu’il a énumérées, il s’est abstenu de mettre à sa disposition le moindre critère pour s’y faire. Nous en déduisons que la jurisprudence continuera, comme par le passé, de procéder par la combinaison de ces différents critères suivant les cas d’espèce qui se présenteront à elle. Mais ces critères, même s’ils s’avèrent être tous réunis, ne doivent en aucun cas permettre la commercialité des domaines exclus délibérément par le législateur. La détermination de l’objet du droit commercial reste une question d’opportunité pour le législateur et qui est fonction de l’impact des données et des circonstances économiques environnantes du moment. L’article 6 du nouveau code a donc énuméré un grand nombre d'activités commerciales que nous pouvons ranger dans trois secteurs : - les activités de production ; - les activités de distribution ; - et les activités de services. § 1 - LES ACTIVITES DE PRODUCTION Ce sont des activités dont l’exploitation n’est pas précédées d’une circulation antérieure, autrement dit les exploitants ne vendent que leur propre production et ne spéculent pas sur des produits qu’ils achètent. Le critère d'exclusion de ces activités n'est autre que celui de l'absence d'entremise dans la circulation des richesses. Actuellement, les seules activités de production de caractère commercial, sont la recherche et l’exploitation des mines et des carrières1 (art. 6-4°), c’est à dire les industries extractives2. On remarquera que l’agriculture et la pêche, qui sont uploads/Geographie/ actes-commerce.pdf