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Cours de droit commercial général, ISM/Institut de Droit des Affaires - Par Sok

Cours de droit commercial général, ISM/Institut de Droit des Affaires - Par Sokhna M. M. FALL 1ère Partie : Le statut du commerçant et de l’entreprenant Année universitaire: 2021-2022 1 3- Les critères généraux permettant d’identifier les actes de commerce Le législateur communautaire s’est certes, attelé à énumérer les actes de commerce, mais cette liste n’est pas exhaustive et est donc appelée à être complétée par la jurisprudence, selon une appréciation souveraine des Cours et tribunaux. Dès lors, il est important (notamment pour ces juges) de pouvoir se reposer sur des critères précis, permettant de savoir quand est-ce qu’on est en présence d’un acte de commerce (et donc, qu’est-ce qui relève ou non du droit commercial). Aussi la doctrine a-t-elle proposé les trois critères classiques de commercialité, que sont les suivants :  Le critère de la spéculation Théorisé par Charles Lyon Caen et Louis Renault au XIXe siècle, ce critère part du principe que l’acte de commerce, c’est celui qui permet de réaliser des profits. Et dès lors que le but ultime de l’activité commerciale est de spéculer, les opérations à but non lucratif n’ont pas leur place en droit commercial. Il s’agit bien sûr d’un critère que l’on peut remettre en cause, si l’on sait que certaines activités à but spéculatif sont malgré tout exclues du champ d’application du droit commercial (par exemple la promotion immobilière). En effet, les professions civiles tendent de plus en plus à viser la réalisation de profits, au même titre que les professions commerciales. Et inversement, certains actes de commerce (tels que la signature d’une lettre de change) ne visent pas la réalisation d’un profit.  Le critère de la circulation des richesses (ou critère de l’entremise) Ce critère, théorisé par Thaller1, signifie que l’acte de commerce est un acte de circulation, c’est-à-dire un acte d’entremise dans la circulation des richesses. Ainsi, il serait situé entre la production et la consommation et se contenterait simplement, d’assurer la circulation des produits (entre le producteur, et le consommateur). Dès lors, sont exclus des actes de commerce les activités de production (par exemple l’agriculture) et ceux de consommation de biens. Toutefois, ce critère présente des limites puisque : 1 E. Thaller, Traité élémentaire de droit commercial, 1931, par J. Percerou. Cours de droit commercial général, ISM/Institut de Droit des Affaires - Par Sokhna M. M. FALL 1ère Partie : Le statut du commerçant et de l’entreprenant Année universitaire: 2021-2022 2 - tous les actes de commerce ne sont pas des actes d’entremise (exemple des actes de commerce par la forme) ; inversement, certains actes d’entremise, tels que le contrat de mandat2, restent civils. - certaines activités de production, telles que « l’exploitation industrielle des mines, carrières et de tout gisement de ressources naturelles »3, sont dans le champ d’application du droit commercial.  Le critère de l’entreprise Ce critère a surtout été théorisé par J. Escarra, dans son Cours de droit commercial (Sirey, 1952). L’acte de commerce serait celui accompli dans le cadre d’une structure organisée, dotée de moyens humains, matériels et financiers. Plusieurs limites ont, naturellement, été apportées à ce critère. Notamment, le fait que les activités civiles (par exemple les professions libérales) peuvent tout à fait être exercées dans le cadre d’une entreprise. Et inversement, on peut souligner que certains actes de commerce peuvent ne pas être réalisés dans le cadre d’une entreprise. Enfin, ce critère paraît encore plus inapproprié dans les pays de l’OHADA où le secteur informel reste prédominant, surtout dans le domaine commercial. Au final, le constat est que chacun des critères permet de prendre en compte certains aspects de la commercialité, mais présente ses limites. Ils peuvent néanmoins, en fonction des situations se présentant notamment aux juges, servir d’indicateurs dans le cadre de l’interprétation/du complément de la liste des actes de commerce énumérés par le législateur OHADA. Il faut toutefois noter l’exclusion de principe du critère de l’entreprise, au regard des dispositions de l’art. 3 al. 1er de l’AUDCG. Rappelons, en effet, que celui-ci définit l’acte de commerce par nature en se référant uniquement aux critères d’entremise (l’acte de commerce est celui par lequel une personne « s’entremet » dans la circulation de biens) et de spéculation (l’acte de commerce par nature est effectué en vue de tirer un profit pécuniaire). 2 Le contrat de mandat est défini comme étant l’acte par lequel une personne est chargée d’en représenter une autre pour l’accomplissement d’un acte juridique (Voir lexique des termes juridiques). 3 Art. 3 de l’AUDCG. Cours de droit commercial général, ISM/Institut de Droit des Affaires - Par Sokhna M. M. FALL 1ère Partie : Le statut du commerçant et de l’entreprenant Année universitaire: 2021-2022 3 Paragraphe 2 : L’accomplissement d’actes de commerce à titre de profession Il ne suffit pas d’accomplir un acte de commerce par nature pour être commerçant. Il faut en plus que ces actes soient accomplis de manière habituelle et à titre de profession.  D’abord, l’habitude : l’exercice d’actes de commerce isolés, ou de manière épisodique, occasionnelle ne suffit pas à caractériser le commerçant. Il faut en effet que l’accomplissement d’actes de commerce s’inscrive dans la durée, et se fasse de manière stable. L’habitude se présente donc comme une question fait, qui sera soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond.  Ensuite, la jurisprudence a précisé les contours de la notion de profession : les actes de commerce accomplis dans le cadre d’une profession sont ceux qui présentent une continuité suffisante pour permettre à la personne d’en retirer les moyens nécessaires à sa subsistance (l’essentiel de ses ressources)4. Dès lors, l’activité doit être réelle, et c’est l’inscription au RCCM qui permet de faire présumer de cette réalité. De même, l’exercice de l’activité commerciale peut être présumée lorsqu’effectué dans le cadre d’une entreprise, ou en cas d’exploitation d’un fonds de commerce. Le critère de l’exercice d’actes de commerce à titre professionnel a d’importantes implications, puisqu’il va justifier : - Le refus de la qualité de commerçant à toute personne qui accomplit des actes à but non lucratif ; - Les incompatibilités de la profession commerciale avec d’autres professions (telles que les professions libérales, les fonctionnaires, etc.). Ces professions-là ne sont pas, en principe, fondamentalement sous-tendues par la volonté de faire fructifier un patrimoine, ce qui exclut leurs auteurs de la profession commerciale. Mais, une difficulté peut se poser relativement à une personne exerce à la fois une profession commerciale et une profession civile. Comment peut-on alors la qualifier? 4 Cass. Com., 1er octobre 1997, RDT com. 2007, 673, obs. J. Derruppé. Cours de droit commercial général, ISM/Institut de Droit des Affaires - Par Sokhna M. M. FALL 1ère Partie : Le statut du commerçant et de l’entreprenant Année universitaire: 2021-2022 4 Pour répondre à cette question, on peut envisager trois situations : 1- La première, plus simple, est le cas où la profession commerciale est la profession principale (puisqu’elle procure l’essentiel des ressources) : la personne est alors un commerçant. 2- La deuxième, lorsque la profession civile est la principale, et la profession commerciale secondaire : dans ce cas, il est possible de considérer l’intéressé comme étant un commerçant si les actes de commerce sont accomplis de manière habituelle. NB : il est possible d’admettre le cumul de deux professions (par exemple, celle de commerçant et d’artisan). Mais à condition que les deux activités soient d’égale importance et autonomes. 3- Enfin, si la profession commerciale est le complément de la profession civile, l’intéressé n’est pas un commerçant. Par exemple, le garagiste qui achète des moteurs pour les revendre à ses clients n’est pas pour autant un commerçant, puisqu’il s’agira d’un complément de sa profession, qui est civile. L’achat de moteur pour le revendre sera alors considéré comme étant un acte civil par accessoire. Paragraphe 3 : L’accomplissement d’actes de commerce à titre indépendant et personnel L’exercice d’actes de commerce de manière personnelle et indépendante signifie que le commerçant, c’est celui qui agit pour son propre compte mais surtout, à ses risques et périls. Il n’agit donc sous la subordination de qui que ce soit : il est son propre maître, profite des gains et supporte les pertes/risques liés à son commerce. Cela signifie alors que ceux qui ne remplissent pas ce critère d’indépendance juridique, ne peuvent être considérés comme étant des commerçants. Ainsi : Ne sont pas considérés comme des commerçants les salariés, puisqu’ils sont sous la subordination de leur employeur. Et ce, quelle que soit leur participation au succès de l’entreprise, et quelle que soit l’autonomie dont ils disposent pour accomplir leur travail. Ne sont pas également commerçants les mandataires au sens classique du terme, puisqu’ils agissent au nom et pour le compte du mandant (et donc, qui ne Cours de droit commercial général, ISM/Institut de Droit des Affaires - Par Sokhna M. M. FALL 1ère Partie : Le statut du commerçant et de l’entreprenant Année universitaire: 2021-2022 5 s’engagent pas personnellement lorsqu’ils restent dans le cadre du mandat à eux confiés). On citera notamment au titre de ces mandataires, les gérants/dirigeants de sociétés uploads/Geographie/ dac-finition-du-commera-ant-partie-3-fin.pdf