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1 UH2 – FSJES AIN CHOCK Cours de droit commercial – Filière DF – Semestre 2 – E

1 UH2 – FSJES AIN CHOCK Cours de droit commercial – Filière DF – Semestre 2 – Ensemble 2 Professeur Kenza Chakir – Année universitaire 2020/2021 ©Tous droits réservés – Toute reproduction est interdite Filière « Droit » - Section française SEMESTRE 2 – Ensemble 2 SUITE DU COURS DE DROIT COMMERCIAL Professeur Kenza Chakir ANNEE UNIVERSITAIRE 2020-2021 2 UH2 – FSJES AIN CHOCK Cours de droit commercial – Filière DF – Semestre 2 – Ensemble 2 Professeur Kenza Chakir – Année universitaire 2020/2021 ©Tous droits réservés – Toute reproduction est interdite PARTIE 2. LE COMMERCANT L’application du droit commercial nécessite au préalable de déterminer quels sont les actes juridiques qui peuvent recevoir la qualification d’actes de commerce (voir Partie 1). Elle nécessite également de pouvoir identifier les personnes qui peuvent être considérées comme commerçantes. Cette identification revient à traiter de la qualité de commerçant (Chapitre 1). L’acquisition de cette qualité par une personne, que celle-ci soit physique ou morale, produit d’importants effets sur son statut. En effet, la qualité de commerçant impacte tout ce qui concerne la personne, elle est générale et entraîne l’assujettissement à toutes les conditions que les lois imposent aux commerçants, par le fait de leur qualité (Chapitre 2). CHAPITRE 1. La qualité de commerçant L’acquisition de la qualité de commerçant est soumise à un certain nombre de conditions (Section 1). Le commerçant a la possibilité d’exploiter son activité commerciale sous la forme d’une personne physique ou sous la forme d’une société (Section 2). Section1. L’acquisition de la qualité de commerçant A titre liminaire, il convient de souligner que la qualité de commerçant peut résulter de l’effet de la loi, on parle alors de « commerçant de droit ». La qualification naît de l’effet de la loi. Tel est le cas pour les associés de la société en nom collectif (article 3 de la loi 5-96) et pour les commandités dans la société en commandite par actions (article 31 de la loi 5-96). De façon plus générale, l’immatriculation au registre du commerce fait présumer la qualité de commerçant. En dehors de ces cas, on parle alors du « commerçant de fait » et l’acquisition de la qualité de commerce par ce dernier nécessite la réunion de certaines conditions (§1). De façon générale, l’exercice du commerce est soumis à certaines restrictions (§2). Paragraphe 1. Conditions de la qualité de commerçant C’est la pratique du commerce qui fait le commerçant. Le Code de commerce ne fait pas de distinction entre le commerçant « personne physique » et le commerçant « personne morale ». Par conséquent, les critères d’attribution de la qualité de commerçant prévus à l’article 6 sont, en principe, les mêmes pour la personne physique et la personne morale. L’article 6 du Code de commerce dispose que « sous réserve des dispositions du chapitre II du titre IV ci-après, relatif à la publicité au registre du commerce, la qualité de commerçant s’acquiert par l’exercice habituel ou professionnel des activités suivantes : (…) ». S’il est vrai que la recherche du profit est un critère important de définition des actes de commerce et du commerçant, cela ne suffit pas à l’acquisition de la qualité de commerçant. Comme l’article ci-dessus énoncé l’indique, d’autres conditions doivent être réunies. En effet, 3 UH2 – FSJES AIN CHOCK Cours de droit commercial – Filière DF – Semestre 2 – Ensemble 2 Professeur Kenza Chakir – Année universitaire 2020/2021 ©Tous droits réservés – Toute reproduction est interdite il faut d’abord que la personne exerce des actes de commerce par nature (A) de manière habituelle ou professionnelle (B). La jurisprudence française rajoute le critère personnel c’est à dire que l’activité commerciale doit être exercée au nom et pour le compte du commerçant (C). A. L’exercice d’actes de commerce Les actes de commerce dont il est question ici sont ceux visés à l’article 6, 7 et 8 du Code de commerce. Il s’agit des actes de commerce par nature dans la mesure où es actes de commerce par la forme ne permettent pas à une personne d’être qualifiée de commerçant. En effet, la signature de lettres de change ou la création d’une société commerciale ne confèrent pas cette qualité. De même, les actes de commerce par accessoire ne peuvent pas remplir cette condition puisque ces actes supposent, au préalable, que cette qualité soit établie chez l’auteur de l’acte. Cette première condition permet de distinguer le commerçant de celui qui exerce une profession libérale (à l’exception du pharmacien) ou l’agriculteur. B. L’exercice habituel ou professionnel d’actes de commerce Il ne suffit pas d’accomplir les actes de commerce visés précédemment de manière isolée ou occasionnelle pour acquérir la qualité de commerçant. Le législateur fait référence aux notions d’habitude et de profession. 1. Le critère de l’habitude L’habitude suppose une répétition successive d’actes ou d’opérations spécifiques. Le critère de l’habitude posé à l’article 6 du Code de commerce vise ainsi la répétition d’actes de commerce par nature. Cette répétition habituelle suppose la réunion de deux éléments : - Un élément matériel constitué par une répétition et une durée. Ainsi, l’habituel s’oppose à ce qui est occasionnel ou ponctuel puisque l’habitude suppose une réalisation dans la durée d’actes ou d’opérations ; - Un élément intentionnel : les actes de commerce ne doivent pas être réalisés de manière accidentelle puisque dans ce cas, le critère de l’habitude n’est pas rempli. Ainsi, par exemple, lorsqu’une personne achète un tableau de peinture pour sa maison mais qu’il le revend par la suite pour réaliser un profit, cet acte (achat pour revendre) est réalisé de manière isolée et non habituelle. 2. Le critère professionnel Ce critère suppose de mettre en œuvre une certaine organisation et une compétence (c’est l’exercice professionnel du commerce). En effet, la profession suppose que la personne mette en œuvre une certaine organisation et qu’il agisse dans un but intéressé c’est-à-dire contre rémunération. Ce critère permet de distinguer le commerçant professionnel du simple amateur qui ne dispose pas d’une véritable compétence ou du bénévole qui agit sans percevoir de rémunération. 4 UH2 – FSJES AIN CHOCK Cours de droit commercial – Filière DF – Semestre 2 – Ensemble 2 Professeur Kenza Chakir – Année universitaire 2020/2021 ©Tous droits réservés – Toute reproduction est interdite En somme, pour acquérir la qualité de commerçant, il faut exercer des actes de commerce par nature en continu, de manière répétée et dans un but intéressé, c’est-à-dire à titre onéreux. C. L’exercice de l’activité commerciale en son nom et pour son propre compte Cette troisième condition n’est pas prévue par le Code de commerce marocain. Elle a été rajoutée par la jurisprudence française. Ce critère suppose que l’activité commercial soit exercée de manière indépendante et pour le compte personnel de l’intéressé. Cela implique que les actes de commerce soient accomplis au nom propre de leur auteur et pour son profit. Ainsi, par exemple, le conjoint du commerçant qui assiste ce dernier dans l’exercice de son activité ou les salariés ne sont pas commerçants et ce, bien qu’il participe à la réalisation habituelle d’actes de commerce. Le conjoint n’agit pas pour son compte personnel et le salarié est en situation de subordination vis-à-vis de son employeur, il agit par conséquent pour le compte de ce dernier. Il en est de même pour les mandataires sociaux tels que les gérants de société. Paragraphe 2. Restrictions à la liberté d’exercer une activité commerciale Toute personne a la liberté d’entreprendre et donc à devenir commerçante. Cette liberté a une valeur constitutionnelle. Cependant, l’exercice du commerce est considéré comme une activité à risque qui nécessite de prendre des engagements vis-à-vis des tiers, lesquels doivent être protégés. De ce fait, l’accès au statut de commerçant est limité et interdit à certaines personnes. Il s’agit des restrictions légales (A). Mais la liberté contractuelle permet également de restreindre cette liberté par le biais des clauses de non concurrence (B). A. Restrictions légales 1. Les restrictions liées à la personne a. Les incapacités La capacité juridique d’un individu est une composante de sa personnalité juridique. Pour rappel, la personnalité juridique est l’aptitude d’une personne à être titulaire de droits subjectifs et à être soumise à des obligations. On distingue entre la capacité de jouissance c’est-à-dire l’aptitude à être titulaire de droits et la capacité d’exercice qui est l’aptitude d’une personne à exercer elle-même les droits dont elle est titulaire. La capacité d’une personne peut être atteinte dans l’une ou l’autre de ses deux composantes.  Il y a incapacité d’exercice lorsqu’un individu, titulaire des mêmes droits que tout autre individu, ne peut pas exercer ceux-ci sans l’intervention d’une autre personne qui agit en son nom et à sa placer pour le représenter ou, à ses côtés, pour l’assister ;  Il y a incapacité de jouissance lorsqu’un individu est radicalement privé d’un droit : il ne peut pas l’exercer lui-même et personne ne peut l’exercer à sa place. Pour exercer le commerce, il faut avoir la capacité juridique exigée à cet effet. La capacité commerciale est déterminée par les règles du statut personnel (article uploads/Geographie/ support-de-cours-le-commera-ant-partie-2 1 .pdf