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LE FORFAIT DANS LES MARCHES PUBLICS (Décembre 2008) Ont participé à la rédactio

LE FORFAIT DANS LES MARCHES PUBLICS (Décembre 2008) Ont participé à la rédaction de ce document sous la direction de Marc PETITJEAN (BEC), Responsable du Groupe Juridique de la FEDERATION NATIONALE DES TRAVAUX PUBLICS : ¾ Didier CHAVERNOZ (SPIE BATIGNOLLES) ¾ Jean-François GOHIER (NGE) ¾ Jacques DIEUDONNÉ ¾ Anita ROUL (CHARIER TP), ¾ Valérie BAILLAT et Claude TURREL (FNTP) 2 PLAN INTRODUCTION (p.4) I – LA REMISE EN CAUSE DU PRIX FORFAITAIRE DU FAIT OU DE LA FAUTE DU MAITRE D’OUVRAGE (p.5 à 19) 1.1. LES INSUFFISANCES OU VICES DU PROJET (p.5 à 7) 1.1.1 – Les exemples d’insuffisances ou vices du projet (p.5 à 7) a) L’erreur dans l’estimation des quantités b) Le non respect des délais c) La carence du maître d’œuvre d) L’erreur dans le choix de la technique préconisée par le maître d’œuvre 1.1.2 – La compétence particulière du maitre de l’ouvrage (p.7) 1.1.3 – Une réparation pleine et entière (p.7) 1.2. LES DÉFAILLANCES DE LA MAITRISE D’OUVRAGE DANS LE CHOIX ET/OU L’ORGANISATION DE SES EQUIPES (p.8 à 9) 1.2.1 - Au stade de la libération des emprises du chantier 1.2.2 – Les défaillance des moyens a) Le défaut de coordination du chantier b) La lenteur du processus c) Le manque de synchronisation des travaux 1.3. LES MODIFICATIONS APPORTÉES AU PROJET EN COURS D’EXÉCUTION (p.9 à 19) 1.3.1 - Le régime des travaux modificatifs exécutés à l’initiative du maître de l’ouvrage (p.10 à 16) a) La qualification des travaux supplémentaires exécutés à l’initiative du maitre de l’ouvrage • Le principe : la nécessité d’un ordre écrit • L’exception : la possibilité d’un ordre oral b) Les conséquences de la qualification : l’indemnisation) • Le principe : l’indemnisation totale • Des tempéraments : l’indemnisation partielle c) Les autres clauses contractuelles organisant l’indemnisation du titulaire du marché public • Clauses d’indemnisation de sujétions d’exécution particulières • Clauses de variation de la masse des travaux 1.3.2 Le régime des travaux supplémentaires réalisés à l’initiative de l’entrepreneur (p.16 à 19) a) Le principe : l’interdiction faite à l’entrepreneur de réaliser des travaux de son propre chef • Fondement du principe : article 30 du CCAG Travaux • Conséquence du principe : l’absence d’indemnisation b) L’exception : la reconnaissance du caractère indispensable des travaux réalisés • Sur l’appréciation stricte de la notion de travaux indispensables • Les conséquences de la qualification de « travaux indispensables » • La carence de l’entrepreneur • La faute de l’entrepreneur 3 II – LA REMISE EN CAUSE DU PRIX FORFAITAIRE POUR DES RAISONS INDEPENDANTES DES SIGNATAIRES DU MARCHÉ (p.20 à 31) 2.1 - LES SUJÉTIONS TECHNIQUES IMPRÉVUES (p.20 à 29) 2.1.1 - Définition et conditions d'application de la sujétion imprévue (p.21 à 25) a) Définition b) Conditions d'application de la théorie des sujétions imprévues • La difficulté est d'ordre technique, matériel • La sujétion doit être imprévisible et exceptionnelle • La sujétion doit être extérieure aux parties • Les conditions supplémentaires en cas de marché à forfait 2.1.2 DÉTERMINATION DE L'INDEMNITÉ DUE A L'ENTREPRENEUR EN CAS DE SUJÉTIONS IMPRÉVUES (p.26 à 29) a) L’application de la théorie des sujétions imprévues conduit à l’indemnisation intégrale des conséquences de la sujétion • Concernant l’objet et l’étendue de la réparation • Concernant la participation de l’entreprise à l’aggravation des dépenses • Concernant la réparation déjà réalisée du préjudice b) L’indemnisation est limitée au préjudice effectif et normal 2.2 – LES ALÉAS ÉCONOMIQUES IMPRÉVISIBLES (« l’imprévision ») (p.29 à 30) 2.3 - LA FORCE MAJEURE (p.30) 2.4 - LE CAS PARTICULIER DU FAIT DU PRINCE (p.30 à 31) ANNEXE JURISPRUDENCE (p 32 à 98) 4 INTRODUCTION Le forfait ou plus exactement le « marché à prix forfaitaire » constitue pour le maître de l’ouvrage une solution a priori confortable et sécurisante dans la mesure où, moyennant le paiement du prix convenu, réputé intangible, il est en droit d’obtenir la livraison, dans le délai contractuellement fixé, d’un ouvrage conforme aux spécifications prévues censées répondre à ses besoins et ce quelles que soient les quantités nécessaires à sa réalisation. Cette vision optimiste ne se concrétise pas toujours car l’exécution d’un marché réserve parfois des surprises que celles-ci proviennent du maître d’ouvrage lui-même (ou de son maitre d’œuvre ce qui revient au même pour le titulaire du marché) ou de circonstances que les parties n’étaient pas en mesure de prévoir au moment de contracter, celles-ci étant imprévisibles, extérieures et indépendantes des signataires du marché public. L’intangibilité du prix n’est donc pas une présomption « irréfragable »pour utiliser un terme civiliste. Elle est au contraire susceptible d’être remise en cause et à tout le moins, reconsidérée dans plusieurs cas de figure que nous évoquerons au travers d’une analyse de la jurisprudence administrative. Nous verrons que pour ce faire, le juge du contrat applique certaines théories originales qui lui sont propres justifiant la remise en cause du forfait et permettant l’indemnisation de l’entrepreneur lorsque celui-ci a été appelé à subir les conséquences d’une modification unilatérale du contrat à l’initiative du maître de l’ouvrage ou de son maître d’œuvre ou encore lorsqu’il a été contraint de surmonter des difficultés imprévues hors son fait ou sa faute. D’une certaine manière, il est possible d’affirmer que le titulaire d’un marché public est souvent mieux armé que le contractant d’un marché privé pour faire admettre ses droits en cas d’engagement forfaitaire. Cela s’explique par le fait qu’il participe à la réalisation d’un ouvrage d’intérêt général et que les efforts qui lui sont imposés, parfois au-delà de son engagement initial, à la suite notamment de modifications décidées unilatéralement par le maître de l’ouvrage, ne doivent pas aboutir à rompre l’équilibre financier du contrat. Si tel est le cas, le juge lui alloue un complément de rémunération ou une indemnité compensatrice, ce qui est le cas également lorsque l’entrepreneur doit surmonter par des moyens nouveaux et/ou supplémentaires les conséquences de difficultés techniques exceptionnelles et imprévisibles et dont la cause lui est extérieure ou encore subir les conséquences d’aléas économiques imprévisibles. Par ailleurs, le juge administratif n’hésite pas à sanctionner, lorsqu’elle est caractérisée, la faute du maître de l’ouvrage. Mais attention ! Les développements qui suivent n’ont surtout pas pour objectif de laisser croire aux entreprises que toute réclamation fondée sur l’un des cas envisagés débouchera systématiquement sur une indemnisation. Il ne faut jamais perdre de vue que le juge administratif, plus encore que le juge civil, se montre particulièrement exigeant vis-à-vis des preuves et moyens apportés et qu’il demeure plus que jamais le gardien de l’intérêt général porté par l’Administration et le défenseur des deniers publics donc peu enclin à la générosité, surtout en l’état actuel des finances publiques. 5 I – LA REMISE EN CAUSE DU PRIX FORFAITAIRE DU FAIT OU DE LA FAUTE DU MAITRE D’OUVRAGE 1.1. LES INSUFFISANCES OU VICES DU PROJET Rappelons à titre liminaire que la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée définit le rôle du maître de l’ouvrage public. Responsable principal de l'ouvrage, il remplit une fonction d'intérêt général dont il ne peut se démettre. Il lui appartient, après s'être assuré de la faisabilité et de l'opportunité de l'opération envisagée, d'en déterminer la localisation, d'en définir le programme, d'en arrêter l'enveloppe financière prévisionnelle, d'en assurer le financement, de choisir le processus selon lequel l'ouvrage sera réalisé et de conclure, avec les maîtres d'œuvre et entrepreneurs qu'il choisit, les contrats ayant pour objet les études et l'exécution des travaux. Le maître de l'ouvrage définit dans le programme les objectifs de l'opération et les besoins qu'elle doit satisfaire ainsi que les contraintes et exigences de qualité sociale, urbanistique, architecturale, fonctionnelle, technique et économique, d'insertion dans le paysage et de protection de l'environnement, relatives à la réalisation et à l'utilisation de l'ouvrage. Le maître de l'ouvrage peut confier les études nécessaires à l'élaboration du programme et à la détermination de l'enveloppe financière prévisionnelle à une personne publique ou privée. Ainsi, un projet insuffisamment étudié est source de difficultés d’exécution pour l’entreprise donc de travaux supplémentaires ou modificatifs dont le coût est parfois important. Il arrive que la réalisation du projet soit rendue impossible sans un changement profond des caractéristiques de l’ouvrage. Ce n’est pas à l’entrepreneur de supporter les conséquences financières des défaillances à mettre sur le compte du maître d’ouvrage ou de son maître d’œuvre dont il doit répondre dans ses rapports avec son cocontractant. La responsabilité de l’entrepreneur est toutefois susceptible d’être retenue lorsque celui-ci n’a pas dénoncé les erreurs ou les vices qu’il lui était possible de déceler à la lecture des documents techniques dont il a disposé au stade de la consultation (pièces écrites et graphiques). Cette responsabilité est parfois entière mais le plus souvent partagée avec le maître d’ouvrage en raison de sa compétence technique. 1.1.1 - Les exemples d’insuffisances ou vices du projet a) L’erreur dans l’estimation des quantités Il peut s’agir d’erreurs imputables au fait de l’administration notamment lorsque les documents techniques soumis à l’appel d’offre sont entachés d’erreurs suffisamment graves quant à la uploads/Ingenierie_Lourd/ marches-publics-forfaitaires.pdf