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Avis n° 2019-A-01 du 22 février 2019 relatif à la demande d’avis de la Confédér

Avis n° 2019-A-01 du 22 février 2019 relatif à la demande d’avis de la Confédération des petites et moyennes entreprises de la Nouvelle-Calédonie sur l’organisation et l’exercice de la profession de mandataire-liquidateur L’Autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie (formation restreinte), Vu la saisine de la Confédération des petites et moyenne entreprises de la Nouvelle-Calédonie (ci-après la « CPME-NC »), enregistrée le 30 mai 2018, sous le numéro 18/0006 A, sur le fondement de l’article Lp. 462-1 du code de commerce applicable à la Nouvelle-Calédonie (ci- après le « code de commerce »), d’une demande d’avis portant sur « la présence d’un unique et seul mandataire judiciaire en Nouvelle-Calédonie » ; Vu la loi organique modifiée n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie ; Vu la loi du pays n°2014-12 du 24 avril 2014 portant création de l’Autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie et modifiant le livre IV de la partie législative du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie ; Vu le code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie ; Vu le règlement intérieur de l’Autorité ; Vu les autres pièces du dossier ; La rapporteure générale adjointe, le rapporteur, les représentants de la CPME-NC entendus lors de la séance de l’Autorité du 4 février 2019, le commissaire du gouvernement ayant été régulièrement convoqué, le président du tribunal mixte de commerce de Nouvelle-Calédonie, Maître [A.] mandataire-liquidateur en exercice en Nouvelle-Calédonie ainsi que Maître [J.], bâtonnier de Nouméa, entendus sur le fondement du deuxième alinéa de l’article Lp. 463-7 du code de commerce ; Après en avoir délibéré le 4 février 2019, adopte l’avis suivant : 2 Sommaire RESUME ET RECOMMANDATIONS .......................................................................................................... 4 INTRODUCTION ............................................................................................................................................... 8 I. L’ORGANISATION DE LA PROFESSION LIBERALE REGLEMENTEE DE MANDATAIRE-LIQUIDATEUR EN NOUVELLE-CALEDONIE A CONDUIT A UN MONOPOLE DE FAIT SUR LE TERRITOIRE DEPUIS L’ORIGINE QUI PERDURE .................. 12 A. Une profession règlementée bénéficiant d’un monopole légal qui n’a pas connu d’évolution depuis de nombreuses années ............................................................................................................................... 12 1. Le monopole légal du mandataire-liquidateur en Nouvelle-Calédonie ............................................... 12 2. Les missions du mandataire-liquidateur en Nouvelle-Calédonie ........................................................ 15 3. Les conditions d’accès à la profession en Nouvelle-Calédonie ............................................................ 17 a) Une inscription obligatoire sur la liste des mandataires-liquidateurs établie par la commission territoriale ................................................................................................................................................. 17 b) Deux voies d’accès : l’examen national d’aptitude après l’accomplissement d’un stage professionnel ou la voie professionnelle .................................................................................................. 18 c) L’obligation de disposer d’une assurance et d’une garantie bancaire .................................................. 20 4. Des tarifs règlementés par la Nouvelle-Calédonie .............................................................................. 21 a) La rémunération des mandataires-liquidateurs lors des procédures de sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires............................................................................................................................ 21 (i) Un droit fixe de 500.000 FCFP à l’ouverture de la procédure, dont la base légale fait défaut en cas de redressement judiciaire et de sauvegarde non suivis d’une liquidation ........ 22 (ii) Le droit fixe perçu pour les vérifications de créance ............................................................ 23 (iii) Le droit fixe perçu pour l’établissement des créances salariales......................................... 24 (iv) Un droit proportionnel de 5 % pour toute contestation de créance ................................... 24 (v) Le versement d’un droit proportionnel en cas de liquidation judiciaire pour tout recouvrement d’actif et toutes réalisations d’actif ................................................................... 24 (vi) Un plafond maximal des droits perçus arrêté par le Président du tribunal mixte de commerce .................................................................................................................................. 25 (vii) Le cas particulier de la rémunération du mandataire-liquidateur en cas de dossiers impécunieux ............................................................................................................................... 25 b) La rémunération spécifique du mandataire-liquidateur désigné commissaire à l’exécution du plan ........................................................................................................................................................ 26 5. Une profession placée sous la surveillance du ministère public mais hors du champ de compétence du Conseil national de la profession ................................................................................ 27 B. L’exercice de la profession par un seul mandataire-liquidateur en Nouvelle-Calédonie ......................... 29 1. Un monopole de fait historique résultant d’un défaut de candidat .................................................... 30 2. Une situation de monopole qui perdure malgré l’émergence de candidats localement… .................. 33 a) Le rejet de la candidature de Maître [B.] par la commission territoriale en 2017 ................................ 33 b) Les autres tentatives de candidatures .................................................................................................. 36 (i) La tentative de candidature de Maître [F.], ancienne collaboratrice de de Maître [K.] en 2004 ........................................................................................................................................... 36 (ii) Le double renoncement en 2009 et 2017 de Maître [E.] ancienne collaboratrice de Maître [A.] .................................................................................................................................. 36 (iii) Le renoncement de Mme [D.], principale collaboratrice de Maître [A.], en 2017 .............. 37 3. …et le doublement du nombre de procédures collectives ouvertes en Nouvelle-Calédonie sur la période 2008-2017 par rapport à 2000-2007 ....................................................................................... 38 a) Panorama des défaillances d’entreprises en Nouvelle-Calédonie ........................................................ 38 3 b) Le doublement du nombre de procédures collectives sur la période 2009-2017 par rapport à la période 2000-2008 .................................................................................................................................... 40 c) La comparaison avec la Polynésie française et d’autres tribunaux de commerce montre que le monopole de fait du mandataire-liquidateur en Nouvelle-Calédonie n’est plus justifié.......................... 43 II. L’AVIS DE L’AUTORITE : DES EXTERNALITES NEGATIVES SUR L’ECONOMIE CALEDONIENNE LIEES A L’ORGANISATION ACTUELLE DE LA PROFESSION JUSTIFIANT UNE REFORME SUBSTANTIELLE DE LA REGLEMENTATION .......................... 46 A. Les conséquences sur l’économie locale de l’organisation actuelle de la profession de mandataire- liquidateur ................................................................................................................................................. 47 1. Des délais moyens de procédure trois fois plus longs qu’en métropole ............................................. 50 2. Des situations de conflit d’intérêts croissantes en raison de l’augmentation du nombre de dossiers ouverts ................................................................................................................................................ 56 a) Des situations de conflit d’intérêts… .................................................................................................... 56 b) … qui ne sont pas solutionnées de manière satisfaisante par le recours, sans base légale, à un mandataire ad hoc .................................................................................................................................... 57 3. Un risque de rente injustifiée du fait de tarifs réglementés plus élevés qu’ailleurs en l’absence de mandataires-liquidateurs concurrents................................................................................................. 59 a) Des tarifs qui méritent d’être réglementés en raison de la nature des missions des mandataires- liquidateurs ............................................................................................................................................... 59 b) Des tarifs réglementés plus élevés qu’en métropole et en Polynésie… ............................................... 60 c) … au bénéfice d’un seul mandataire-liquidateur en exercice ............................................................... 65 B. Les préconisations de l’Autorité pour renforcer la concurrence dans l’intérêt des justiciables ................ 66 1. Promouvoir la nomination de nouveaux mandataires-liquidateurs en élargissant les conditions d’accès à profession ............................................................................................................................ 66 a) A court terme, encourager l’accès à la profession par la voie professionnelle et renforcer la transparence de la procédure de recrutement et les garanties d’impartialité des membres de la commission territoriale ............................................................................................................................ 68 b) A moyen terme, évaluer l’opportunité de créer un diplôme local d’aptitude à la profession de mandataire-liquidateur assorti d’un stage professionnel réalisé à l’extérieur du territoire .................... 72 2. Supprimer le monopole légal de la fonction de mandataire-liquidateur et mettre en œuvre la procédure de liquidation judiciaire simplifiée ..................................................................................... 73 3. Moderniser la règlementation tarifaire pour évoluer vers des modalités de rémunération orientées vers un meilleur rapport coût-efficacité............................................................................... 76 4 Résumé et Recommandations L’Autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie (ci-après « l’Autorité ») a été saisie d’une demande d’avis par la CPME-NC, sur le fondement de l’article Lp. 462-1 du code de commerce, relatif à l’organisation de la profession de mandataire-judiciaire en Nouvelle-Calédonie caractérisée par l’existence d’un monopole de fait susceptible, selon la saisissante, de créer des conflits d’intérêts et de contribuer à l’allongement des procédures de liquidation judiciaire. De plus, le niveau élevé des tarifs réglementés ne serait pas justifié ni adapté, en particulier aux petites et moyennes entreprises placées en procédures collectives. Elle interroge donc l’Autorité sur l’existence de restrictions à l’accès à cette profession et au libre exercice de la concurrence au détriment des entreprises en difficulté et de leurs créanciers. L’Autorité rappelle que la profession de mandataire-judiciaire est une profession juridique réglementée par la Nouvelle-Calédonie depuis la Délibération n° 244 du 18 décembre 1991 relative aux mandataires-liquidateurs et aux experts en diagnostic d’entreprise qui précise que les mandataires- liquidateurs sont chargés par décision de justice de représenter les créanciers et de procéder éventuellement à la liquidation d'une entreprise. Ne peuvent être mandataires-liquidateurs que les personnes inscrites sur une liste établie par une commission territoriale selon des critères déterminés. Il existe donc un monopole légal pour assumer cette fonction. Bien que les professions juridiques réglementées échappent jusqu’à présent, pour l’essentiel, au livre IV du code de commerce relatif à la liberté des prix et à la concurrence, l’Autorité est compétente pour se prononcer sur l’articulation entre les règles spécifiques qui les régissent et le fonctionnement de la concurrence. En effet, la profession de mandataire-liquidateur, comme l’ensemble des professions réglementées, constitue une activité économique puisqu’elle consiste à offrir des services aux entreprises. L’Autorité considère, à l’instar des autorités de concurrence métropolitaine et européenne, que les restrictions à la concurrence posées par la réglementation d’une activité professionnelle qui vise à encadrer les conditions d’accès et d’exercice de celle-ci, peuvent être justifiées, afin d’assurer au consommateur des garanties nécessaires à sa protection. Ces dernières ne vont pas nécessairement à l’encontre des objectifs de la politique de la concurrence si les effets restrictifs de concurrence de cette réglementation sont inhérents à l’objectif de protection des consommateurs, c’est-à-dire sont nécessaires et proportionnés à cet effet. En l’espèce, l’Autorité observe, en premier lieu, que les caractéristiques spécifiques de l’organisation de la profession de mandataire-liquidateur en Nouvelle-Calédonie ont conduit à l’exercice de cette fonction par un seul mandataire-liquidateur dès l’origine et que ce monopole de fait perdure. uploads/Politique/ avis-de-l-x27-autorite-de-la-concurrence-nc-sur-la-profession-de-mandataire-liquidateur.pdf