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 CHAPITRE 3  La constitution et le principe de la séparation des pouvoirs I –

 CHAPITRE 3  La constitution et le principe de la séparation des pouvoirs I – Préliminaires terminologiques 1) Définitions des « pouvoirs » et des « fonctions » législative et exécutive Les fonctions de l’Etat : ce sont les classes d’actes établis. L’Etat agit et ses actes peuvent être classés soit du point de vue politique, soit du point de vue juridique. - Point de vue politique : fonction étatique comme les fonctions régaliennes, royales. - Point de vue juridique : fonction législative, exécutive, parfois judiciaire. Ces fonctions sont confiées à des organes spécialisés, différents et ils seront appelés des organes législatifs, exécutifs et judiciaires. Quand on parle de pouvoir dans ce contexte là, il faut comprendre organes. Existence d’une controverse sur les nombres des fonctions du point de vue juridique : 2 ou 3 ? Dualiste : 2 et théorie trialiste : 3 fonctions. Si acte posé et acte appliqué, 2 fonctions (celui qui pose et celui qui applique). Souvent souveraineté du juge qui n’existe pas dans l’application des lois. Conseil constitutionnel adopte une théorie des 3 pouvoirs. Dans certains systèmes, on utilise le mot « pouvoir judiciaire ». En revanche, les conceptions dualistes ne qualifient pas l’appareil judiciaire de pouvoir mais seulement comme les faits. On parle de l’autorité judiciaire. Du point de vue de fonction : la fonction législative consiste à poser les lois. La loi a plusieurs sens. 1) Définition matérielle et large. 2) définition formelle (article 34 : acte du parlement ou norme venant du président ayant une certaine forme juridique). Ces deux définitions ne donnent pas nécessairement les mêmes résultats. Pas confondre l’organe législatif et la fonction législative. Parfois, la fonction législative peut aussi exercée par les organes exécutifs. Elle appartient à plusieurs organes à la fois : organes législatifs partiels quand bicaméral. Un organe législatif : organe dont les consentements sont nécessaires pour l’édiction de la loi. Consentement peut être positif ou négatif. Cas de l’absence de veto (consentement négatif). Il faut aussi prendre en compte que le peuple peut aussi être le peuple. Exécutif a aussi un rôle dans la législation. Fonction gouvernementales et les fonctions administratives. Ministre double casquette. Acte soit subordonné lorsque le gouvernement et l’administration prennent des mesures d’application des lois. Les pouvoirs réglementaires autonomes : décret n’a pas besoin de lois. 2) Pouvoir judiciaire ou fonction juridictionnelle ? Différentes langues et différents sens. C’est la manière dont les juridictions résolvent certains litiges. Il y a une sorte de cohérence dans les décisions. On parle de la création prétorienne du droit. Doctrine importante et influente. Pouvoir du précédent variable selon le domaine. Mot de jurisprudence signifie la science du droit ou la théorie générale du droit (en anglais). Plusieurs courants doctrinaux. Juge revalorisé dans le système français. Rejet historique du juge qui fait peur. On revient au problème de séparation des pouvoirs. Juge peut participer par l’interprétation. Syllogisme judiciaire : majeure, mineure et conclusion. Juge a toujours le choix entre plusieurs syllogismes présentés par les parties. Arrêt de règlement : décision réglementaire. Juge des grandes juridictions créent du droit car ils s’imitent entre eux mais pas seulement, c’est aussi la sélection de la doctrine et ceux qui publient les recueils de la 1 jurisprudence. Pas le droit de publier la jurisprudence non publiée. Très arbitraire. Publication déjà orientée. Principe de séparation des pouvoirs doit être revalorisé. II – Sens du principe de la séparation des pouvoirs 1) Théorie dite « traditionnelle » Intuition est séculaire voire linéaire. Si vous donnez le pouvoir entier à un seul, c’est le despotisme. Il ne faut pas cumuler tous les pouvoirs dans les mains d’un seul (article 16 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen). Deux choses pour la vraie démocratie : - séparation des pouvoirs - garantie des droits fondamentaux. Bill of Right. - Tradition classique (antiquité au Moyen-Âge) : trois formes du gouvernement (monarchie, aristocratie, république). Chacun de ces gouvernements a des avantages et des inconvénients. Monarchie : décision centralisée et procédure plus longue et plus réfléchie. République : dégénérescence. Aucun de ces régimes n’est parfait. Donc, il faudrait inventer une combinaison, un régime mixte qu’ils soient équilibrés et durables. On cherchait quelque chose dans la nature humaine, un régime conforme aux droits naturels et on cherchait des lois de la nature dans la politique. On cherchait ce qui est conforme dans la nature. Ce qui est naturel chez l’homme c’est que la société est composée d’individus et que la seule réalité est les individus. Hobbes. Constitution artificielle. Là, on essayait d’abord d’examiner l’individu dans ses réactions et en fonction de cela, on construisait une certaine forme de contrat social. Plusieurs formes. Selon la nature des gouvernements on peut distinguer le despotisme, la monarchie et la république. La république peut être aristocratique ou démocratique. Selon la nature, lorsqu’il y a la monarchie, le roi gouverne par les lois fixes et établies. D’une certaine manière, Montesquieu est un précurseur de la monarchie constitutionnelle. Il y a le despotisme : un seul qui gouverne par simple volonté, pas de loi, ni règle. La république : soit tout le peuple qui gouverne, soit une partie. Le gouvernement a une nature mais aussi un principe. Allégorie mécanique, cette machine doit avoir un ressort comme l’honneur, l’orgueil, la crainte, la terreur, la vertu. L’objet : finalité du gouvernement. C’est la gloire du prince pour la monarchie. Le despotisme ce sont les délices du prince. C’est le bien commun pour la république. Montesquieu renverse un peu le problème. Il débat des meilleurs objets qui soient dans la société politique. Il proclame la liberté comme principal, meilleur objet du gouvernement. Il faut alors trouver la nature de gouvernement qui vise la liberté. Il n’y en a pas. Poursuivre une nouvelle mécanique : le gouvernement mixte. Première exigence de ce gouvernement : séparation des pouvoirs. A la première moitié du XVIII° siècle, tout le monde est d’accord sur la séparation des pouvoirs. Il ne dit pas comment les séparer mais prend pour exemple l’Angleterre. Préjugés dans la propre lecture : danger évident et erreur souvent commune. A partir du début du XIX° siècle, on commence à comprendre, dans un certain sens c’est la théorie traditionnelle. A partir des années 1840 qu’elle va prendre corps comme une théorie quasi officielle. Ici, la théorie de la séparation est celle qui nous hante. Deux éléments : la théorie de la spécialisation et la théorie de l’indépendance des organes. Ces autorités ne peuvent pas fonctionner sous la pression mutuelle. Ils doivent être indépendants. Les conséquences : organes distincts + pas possible de nommer l’autre + pas possible de dissoudre l’autre + pas de contact physique entre organes. On cherche le gouvernement équilibré et ne pas empiéter sur 2 les libertés naturelles. A partir de la monarchie de juillet, on va parfois ajouter à ces mythes de séparation des pouvoirs une sorte de diagnostique politique. En France, on n’a jamais réalisé ça correctement. A chaque régime, on essaye mais en vain. On distinguait trois types de constitutions : despotiques (pseudo constitution), strictes et souples. - Tradition du contrat social (XVII° siècle) - Tradition de la personnalité de Montesquieu 2) Critiques contemporaines de cette théorie Au XIX° siècle, il y a des critiques. - Souveraineté est une, indivisible, appartient à la nation, séparation des pouvoirs qui divisent la souveraineté nationale. - Si on divise comme ça, les pouvoirs vont combattre, il y aura un blocage où les pouvoirs hostiles se regardent en chien défaillance et conduit à un coup d’Etat. Si un des organes arrive à la victoire des autres. Examinées par Carré de Malgerbe. Monarchie commandée par la supériorité du législatif sur l’exécutif. Il ne trouve pas de solution. Il dit qu’il faut garantir la liberté politique. Il faut s’y prendre différemment. Développement de d’autres thèses. DE tout façon, malberg critique Montesquieu mais le dit de manière bizarre. Années 60 : Eisenmann va se mêler de cette discussion. Il défend montesquieu. Théorie juste à condition qu’elle soit libre. Pas séparation mais division. Il faut répartir les fonctions mais pas de manière étanche. Principes défendus par Montesquieu ont pour but de préserver les intérêts politiques. C’est comme dans la nature : c’est la liberté sous la loi. Adversaire de la liberté : c’est l’arbitraire qui est imprévisible. III – Procédés de la répartition des pouvoirs 1) Balance des pouvoirs et système de la spécialisation des fonctions 2) Différentes propositions théoriques 3 uploads/Politique/ chap-3-la-constitution-et-le-principe-de-la-separation-des-pv.pdf