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51 FISCALITE ET CHOIX DE LA FORME JURIDIQUE DE L’ENTREPRISE Fayez CHOYAKH Exper

51 FISCALITE ET CHOIX DE LA FORME JURIDIQUE DE L’ENTREPRISE Fayez CHOYAKH Expert-comptable Titulaire du Mastère spécialisé en Droit fiscal Enseignant universitaire à l’ISG de Tunis L'exploitation d'une activité commerciale, industrielle ou artisanale peut être envisagée dans le cadre de plusieurs formes de structures juridiques. En faisant l’inventaire de ces dernières, le choix de l’entrepreneur peut s’orienter vers deux options majeures : l’entreprise individuelle et la société qui elle-même peut prendre plusieurs formes. A ce dernier égard, la classification la plus usuelle distingue entre les sociétés civiles et les sociétés commerciales (SNC, SARL, SUARL, SA, société en commandite simple, société en commandite par actions et société en participation)1. 1 D’autres classifications sont toujours possibles. Dans leur ouvrage « Droit des sociétés », COZIAN et VIANDER évoquent les classifications des « juristes » suivantes : 1. Sociétés à risque illimité et sociétés à risque limité; le risque, c'est la responsabilité personnelle des associés, illimitée dans un cas, limitée au montant des apports dans l'autre; les premières comprennent les sociétés de personnes: société civile, société en nom collectif, société en participation, société créée de fait et groupement d'intérêt économique; les secondes rassemblent les SARL, les sociétés anonymes et les sociétés en commandite. 2. Sociétés civiles et sociétés commerciales. 3. Sociétés de personnes et sociétés de capitaux; dans les premières, l'élément essentiel réside dans la personne de l'associé ; dans les secondes, la personne de Fiscalité et choix de la forme juridique de l’entreprise 52 l'associé compte moins que les capitaux qu'il apporte. Au vrai, seules les sociétés par actions faisant publiquement appel à l'épargne méritent le qualificatif de sociétés de capitaux; l'intuitus personœ est primordial dans les SARL et même dans les sociétés anonymes fermées ne faisant pas appel à l'épargne publique, car elles comportent généralement des clauses d'agrément permettant de filtrer l'entrée de nouveaux arrivants; c'est un abus de langage, mais consacré par la pratique, que de qualifier les sociétés anonymes fermées et les SARL de sociétés de capitaux. 4. Sociétés par intérêts et sociétés par actions; seules les sociétés anonymes et les commandites par actions peuvent émettre des actions, lesquelles sont des valeurs mobilières négociables; dans les autres sociétés, y compris les SARL. Les droits des associés sont représentés par des parts sociales, qui ne sont pas négociables. 5. Sociétés avec ou sans personnalité morale: les sociétés en participation et les sociétés créées de fait sont dépourvues de la personnalité morale; les autres acquièrent la personnalité juridique à compter de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés; d'où l'opposition faite entre sociétés immatriculées et sociétés non immatriculées. 6. Sociétés de droit et sociétés créées de fait 7. Sociétés de droit privé et sociétés de droit public 8. Sociétés françaises et sociétés étrangères 9. Sociétés de droit commun et sociétés à statut spécial; il existe une multitude de sociétés à statut spécial à raison de la forme (coopératives) et surtout à raison de l'objet (sociétés spécialisées du monde agricole, financier, immobilier...). 10. Sociétés professionnelles et sociétés patrimoniales Choix de l’entrepreneur Entreprise Société Société Société SNC, SARL, SUARL, SA, société en commandite simple, société en commandite Fiscalité et choix de la forme juridique de l’entreprise 53 Dans certaines hypothèses, l’entrepreneur est démuni de toute faculté de choix. Tel est le cas lorsque la forme juridique de l’entreprise se trouve dictée par une disposition expresse du droit des affaires. A titre d’exemple, la forme de l’entreprise individuelle ou celle de la SUARL est exigée lorsque l’activité sera exercée à titre personnel sans le concours d’associés2. Inversement, l’exercice à titre individuel n’est point possible et la forme de société par actions ou de SARL est exigée par exemple pour le concessionnaire bénéficiaire d’une concession3. La forme anonyme est exigée pour les établissements de crédit4, les OPCVM5, les sociétés d’investissement 2 Selon l’article 2 du CSC, la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d'affecter en commun leurs apports, en -vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourraient résulter de l'activité de la société. Toutefois, dans la société unipersonnelle à responsabilité limitée, la société est constituée par un associé unique. L’article 90 du CSC précise que lorsque la société à responsabilité limitée peut ne comporter qu'un seul associé elle est dénommée "société unipersonnelle à responsabilité limitée". Selon l’article 23 du même code et en cas de réunion de toutes les parts sociales d'une société de personnes ou d'une société à responsabilité limitée entre les mains d'un seul associé, la société se transforme en société unipersonnelle à responsabilité limitée. Dans ce même ordre d’idées, l’article 93 considère que si toutes les parts sociales d'une société à responsabilité limitée se trouvent réunies entre les mains d'une seule personne, celle- ci se transforme en une société unipersonnelle à responsabilité limitée. 3 L’article 6 de la loi n° 2008-23 du 1er avril 2008, relative au régime des concessions dispose « Sauf dans le cas où le concessionnaire est une personne publique, le concessionnaire est tenu de constituer une société par actions ou à responsabilité limitée régie par le droit tunisien conformément à la législation en vigueur régissant la constitution des sociétés. La société doit avoir pour objet exclusif l’exécution de l’objet du contrat ». 4 En application des dispositions de l’article 12 de la loi n°2001-65 du 10 juillet 2001 (telle que modifiée par la loi n°2006-19 du 2 mai 2006, relative aux établissements de crédits), tout établissement de crédit soumis aux dispositions de la présente loi ayant son siège social en Tunisie ne peut être constitué que sous la forme de société anonyme, sauf les cas prévus par la loi. Tout établissement de crédit ayant son siège social à l'étranger et exerçant son activité en Tunisie par l'intermédiaire de succursales ou agences doit être constitué sous forme de société anonyme ou, le cas échéant, sous un autre statut juridique accepté lors de la délivrance de l'agrément, à condition qu'il soit conforme à la législation en vigueur du pays d'origine. Fiscalité et choix de la forme juridique de l’entreprise 54 (SICAF et SICAR)6, les sociétés mères7, les SARL dont le nombre d’associés dépasse les 508, etc. En dehors des situations où une forme déterminée serait exigée par la loi, le choix entre la forme individuelle et sociétaire peut s’avérer évident pour les créations de petites ou de très grandes entreprises qui trouveront respectivement dans l'exploitation individuelle et dans la société de capitaux des structures adaptées à leur taille. L’article premier de la loi n° 85-108 du 6 décembre 1985 portant encouragement d'organismes financiers et bancaires travaillant essentiellement avec les non-résidents considère aussi que les personnes morales constituées en la forme de sociétés anonymes de droit tunisien ainsi que les établissements en Tunisie des personnes morales ayant leur siège social à l'étranger peuvent être admis à l'exercice de toute activité financière et bancaire dans les conditions fixées par la présente loi. 5 Selon l’article 2 du code des organismes de placement collectif, les sociétés d'investissement à capital variable sont des sociétés anonymes ayant pour objet unique la gestion d'un portefeuille de valeurs mobilières. L’article 16 considère que le gestionnaire d'un fonds commun de placement en valeurs mobilières est soit une banque ou un intermédiaire en bourse ayant la forme de société anonyme. L’article 31 considère aussi que les sociétés de gestion sont des sociétés anonymes ayant pour objet unique la gestion des portefeuilles des organismes de placement collectif en valeurs mobilières 6 Selon l’article premier de la loi n° 88-92 du 2 août 1988, sur les sociétés d’investissement, les sociétés d'investissement sont des sociétés anonymes dont la mission concourt à la promotion des investissements et au développement du marché financier. 7 Selon l’article 462 du code des sociétés commerciales, la société mère doit avoir la forme d'une société anonyme. Dans l’exposé des motifs de la loi n° 2001-117 du 6 décembre 2001, l’exigence de la forme anonyme a été ainsi motivée : إن اﻟﻐﺎﻟﺐ ﻓﻲ اﻟﻮاﻗﻊ هﻮ أن " اﻟﺸﺮآﺔ اﻷم " ﺗﻜﻮن ﻣﻦ ﺻﻨﻒ ﺷﺮآﺎت اﻟﻤﺴﺎهﻤﺔ، وﺧﺎﺻﺔ ﻣﻨﻬﺎ اﻟﺸﺮآﺎت ﺧﻔﻴﺔ اﻻﺳﻢ وذﻟﻚ ﻟ ﻤﺎ ﻳﻮﻓﺮﻩ هﺬا اﻟﻨﻮع ﻣﻦ ﺿﻤﺎﻧﺎت وﻣﺮوﻧﺔ ﻓﻲ ﻣﺎ ﻳﺘﻌﻠﻖ ﺑﺴﻴﺮ هﻴﺎآﻠﻬﺎ وﻣﺠﻠﺲ إدارﺗﻬﺎ وﺟﻤﻌﻴﺘﻬﺎ اﻟﻌﺎﻣﺔ وﻣﺮاﻗﺒﻲ ﺣﺴﺎﺑﺎﺗﻬﺎ وﻟﻤﺎ ﻟﻬﺎ ﻣﻦ ﻗﺪرة ﻋﻠﻰ ﺟﻠﺐ ﻣﺒﺎﻟﻎ ﺿﺨﻤﺔ ﻣﻦ ﺣﺴﺎﺑﺎﺗﻬﺎ وﻟﻤﺎ ﻟﻬﺎ ﻣﻦ ﻗﺪرة ﻋﻠﻰ ﺟﻠﺐ ﻣﺒﺎﻟﻎ ﺿﺨﻤﺔ ﻣﻦ اﻷﻣﻮال وﺑﺎﻟﺘﺎﻟﻲ ﻟﻬﺎ إﻣﻜﺎﻧﻴﺔ أداء دور اﻗﺘﺼﺎدي واﺟﺘﻤﺎﻋﻲ هﺎم ﻟﺬ ﻟﻚ ﻓﻘﺪ ﺗﻀﻤﻦ ﻣﺸﺮوع اﻟﻘﺎﻧﻮن وﺟﻮب أن ﺗﺘﺨﺬ " اﻟﺸﺮآﺔ اﻷم " ﺷﻜﻞ ﺷﺮآﺔ ﺧﻔﻴﺔ اﻻﺳﻢ . 8 Selon l’article 93 du CSC, le nombre des associés d'une SARL ne peut être supérieur à cinquante. Si la société vient à comprendre plus de cinquante associés, elle devra dans un délai d'un an être transformée en société par action à moins que le nombre des associés ne soit ramené à cinquante ou moins dans le délais sus - indiqué. Fiscalité et choix de la forme juridique de l’entreprise 55 En revanche, entre ces deux extrêmes, les petites et moyennes créations constituent chacune un cas particulier de sorte que le créateur ne peut opérer son choix qu'en fonction de l'ensemble des uploads/Societe et culture/ fiscalite-et-choix-de-la-forme-juridique-de-l-x27-ese-fayez-chouayakh.pdf