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Rouges sur les arrangements qui aboutissent parfois à récompenser… l’échec. Deu

Rouges sur les arrangements qui aboutissent parfois à récompenser… l’échec. Deux organisations professionnelles, l’AFEP et le MEDEF, ont tenté de répondre à l’émotion suscitée par certains scandales en édictant une série de recommandations en Octobre 2008 à l’intention des sociétés cotées. Parmi celles-ci figurent la suppression du cumul contrat de travail-mandat social (V. supra, n° N548), qui permet parfois au bénéficiaire de jouir d’un double parachute, mais aussi le plafonnement à deux ans de rémunération des indemnités de départ et l’encadrement des retraites complémentaires des dirigeants. Ces suggestions sont dépourvues de force obligatoire ; cependant, la très grande majorité des sociétés concernées ont décidé de les appliquer. 2) Les aspects fiscaux 563. – Quand un dirigeant perçoit une indemnité à l’occasion de la cessation de ses fonctions, il se préoccupe légitimement de son traitement fiscal. Par principe, les indemnités perçues en cas de révocation d’un dirigeant sont imposables (CGI, art. 80 duodecies), mais elles sont exonérées dans la limite : - soit du montant conventionnel ou légal de l’indemnité de licenciement ; - soit du plus élevé des deux montants suivants : le double de la rémunération annuelle brute du bénéficiaire ou la moitié de l’indemnité versée. En tout état de cause, la fraction exonérée ne peut excéder six fois le plafond annuel de la sécurité sociale (212 112 £ pour 2011). 564. – Coté société, les sommes sont déductibles dès lors que la rémunération correspond à un travail effectif et qu’elle n’est pas excessive (CGI, art. 39-1-1°) ; il faut donc vérifier si le versement est conforme à l’intérêt de la société, dans son principe comme dans son montant(43)(43) (V. infra, n° 583). Après avoir encadré, dans les sociétés cotées, le régime juridique des indemnités ou avantage alloués au président, directeur général ou directeur général délégué à raison de la cessation ou du changement de fonctions (V. supra, n°559), le législateur a décidé d’en plafonner la déductibilité fiscale dans la loi de finance pour 2009 : ces rémunérations ne sont déductibles que dans la limite de six fois le plafond annuel de la sécurité sociale par bénéficiaire (212 112 £ pour 2011) (CGI, art.39-5 bis). 3) Les aspects sociaux 565. – Du point de vue des cotisations sociales et contributions sociales (CSG, CRDS), le principe est que les indemnités imposables fiscalement sont de la même façon soumises à cotisations et prélèvement sociaux (CSS, art. L. 241-1). La réciproque n’est pas vraie puisque les indemnités exonérées d’impôts sont désormais soumises à cotisations et contributions sociales au-delà d’une limite fixée à trois fois le plafond annuel de la cotisation sociale (106 056 pour 2011). Egalement, les indemnités supérieures à 30 fois le plafond annuel de la sécurité sociale (1 060 560 £ pour 2011) sont assujetties à cotisations et contributions sociales dès le premier euro. Voilà qui est dissuasif pour les intéressés comme pour les sociétés débitrices. (43)(43) CE, avr. 1999 : RTD com. 2000, p. 214, obs. Fl. Deboissy : déductible de l’indemnité versée au PDG révoqué au motif que le versement a eu pour but de permettre à la société, en gardant l’ancien dirigeant à son service comme directeur commercial, de conserver la clientèle attachée à la famille et d’éviter tout litige susceptible de résulter de la baisse de sa rémunération. III. Le directeur général et les directeurs généraux délégués 566. – Le directeur général est à la fois chef d’entreprise et le représentant légal de la société : c’est le vrai patron de la société. Il peut de surcroit présider le conseil d’administration lorsque les deux fonctions n’ont pas été dissociées (V. supra, n°512). 567. – Directeur général, directeur général délégué, directeur général unique et directeur technique : gare aux confusions. On prendra garde à ne pas confondre les personnes suivantes :  Le directeur général délégué assiste le directeur général (V. infra, n° 575 et s.) ;  Le titre de directeur général unique est utilisé lorsqu’une seule personne exerce les fonctions dévolues au directoire dans la SA de type nouveau (V. infra, n° 664) ; par ailleurs, lorsque les statuts prévoit que le pouvoir de représentation est attribué à un ou plusieurs membre du directoire autres que le président, ceux-ci portent le titre de directeurs généraux (V. infra, n° 678) ;  Le directeur technique, contrairement aux personnes précédentes, n’est pas un dirigent mais un salarié, cadre supérieur de la société (V. infra, n° 575). A. La nomination 568. – C’est le conseil, et non l’assemblé, qui désigne le directeur général (C. com. art. L. 225-51-1) ; toute close contraire serait nulle. La loi impose certaine qualité aux candidats :  Le directeur général est nécessairement une personne physique (C. com. art. L 225-51-1) ;  Il ne doit pas être âgé de plus de soixante-cinq ans, mais les statuts peuvent déroger à cette condition d’âge (C. com. art. L. 225-54) ;  Une même personne ne peut exercer simultanément plus d’un mandat de directeur général ou de membre du directoire de sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français (C. com. art. L 225-54-1) ; par exception, un deuxième mandat peut être exercé dans une filiale contrôlée au sens de l’article L. 233-16 (V. infra, n° 1523) ; un deuxième mandat peut également être exercé dans une autre société, à condition que cette dernière ne soit pas cotée ;  Le directeur général peut, sauf exigence statutaire, ne pas être administrateur ; il est ainsi possible de faire appel à un tiers sans avoir à se préoccuper de lui faire acquérir ou de lui prêter des actions de la société. B. Le statut 1) Le statut juridique a) La difficulté de qualification 569. – Il n’est pas facile de situer le directeur général dans le catalogue des classifications juridique, à moins de procéder par élimination. Il est avérer qu’il n’a pas la qualité de commerçant, encore qu’il en possède certaines prérogatives, (il est électeur et éligible à la chambre de commerce et au tribunal de commerce), et surtout qu’il en subisse certaines servitudes : ainsi, en cas de redressement judiciaire de la société, il est exposé à certaines sanctions (V. supra, n° 308 et s.). Il est également certain qu’il n’a pas, à raison de ses fonction, la qualité de salarié ; il ne bénéficie donc d’aucune des mesures de protections offerte par le droit de travail, d’où par exemple l’incompétence du conseil des prud’hommes à son endroit ; mais sur le plan fiscal et sur le plan social, il bénéficie des mêmes avantages que les salariés (V. infra, n° 574). S’il dispose en outre d’un contrat de travail (V. infra, n° 572), il va de soi qu’il est alors, à ce titre, salarié de la société. Ni commerçant, ni salarié, qu’est-il donc ? On répond généralement qu’il est un organe social – on parlait autrefois de fonctionnaire social – dont les pouvoirs sont définis par la loi et ne procède pas d’un mandat conféré par les actionnaires. S’agissant en revanche des relations avec les actionnaires, on continu de le qualifier de mandataire social pour justifier sa révocabilité, sa responsabilité et son obligation de rendre périodiquement compte de sa gestion. b) Le mode de rémunération 570. – les modalités de rémunération sont variable ; on rencontre même des directions générales non rémunéré (V. infra, n° 582). Habituellement, la rémunération comprend une partie fixe et une partie variable constitué d’un intéressement à la progression des affaires (un pourcentage des bénéfices, voir du chiffre d’affaire). S’y ajoutent les avantages en nature, tel que logement et voiture de fonction, garde-robe, assurance-vie au profit de l’épouse et des enfants, complément de retraite (V. infra, n° 586), inscription au cercle et au club de golf, loge à l’opéra, croisière de formation, chirurgie esthétique… ; attention cependant au risque pénal d’abus de bien sociaux en cas de prise en charge de dépenses purement privés étrangères à l’intérêt de la société (V. infra, n° 638 et s.). Les options de souscription ou d’achat d’actions peuvent de même constituer un substantiel complément de rémunération bénéficiant d’un régime fiscal attrayant (V. infra, n° 804 et s.), de même que des attributions d’action gratuite (V. infra, n° 820 et s.). S’il cumule sa fonction avec un contrat de travail, le directeur général peut percevoir un salaire (V. infra, n° 572). S’il a la qualité d’administrateur, il reçoit également des jetons de présence (V. supra, n° 532). Comme celle du président (V. supra, n° 544 et 547), la rémunération du directeur général doit être révélé dans le rapport de gestion. 571. – Qui fixe la rémunération du directeur général ? La loi se contente de préciser que c’est au conseil de déterminer la rémunération du directeur général (C. com. art. L. 225-53, al. 3). S’agit-il d’une convention réglementée relevant des formalités de l’article L. 225-38 (V. infra, n° 618 et s.) ? Pour la cours de cassation, la fixation de la rémunération du PDG n’entre pas dans les champs des conventions réglementé à raison de son caractère unilatéral, exclusif de toute convention, ce qui est uploads/s1/ droit-des-societes 12 .pdf