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Document generated on 12/25/2018 6:58 a.m. Les Cahiers de droit Dérives et évol

Document generated on 12/25/2018 6:58 a.m. Les Cahiers de droit Dérives et évolution du principe de la légalité en droit pénal français : contribution à l’étude des sources du droit pénal français Bertrand de Lamy Volume 50, Number 3-4, septembre–décembre 2009 URI: id.erudit.org/iderudit/039334ar https://doi.org/10.7202/039334ar See table of contents Publisher(s) Faculté de droit de l’Université Laval ISSN 0007-974X (print) 1918-8218 (digital) Explore this journal Cite this article de Lamy, B. (2009). Dérives et évolution du principe de la légalité en droit pénal français : contribution à l’étude des sources du droit pénal français. Les Cahiers de droit, 50(3-4), 585–609. https://doi.org/10.7202/039334ar Article abstract The rule of law is currently undergoing significant evolution in French penal law. The diversification of the sources of law puts into question the classical concept whereby the law, in the formal sense of the word, has been conferred with a monopoly when it comes to repression. The appearance and extraordinary development of international law, especially in European law, re-emerges in penal law. Not only does penal law yield to competition with other normative sources, it has even become an object of review on the part of internal judges and the European Court of Human Rights. The Court is inciting France to adopt a material conception of the rule of law that focuses no longer on the legitimacy of the body enacting the legal norm, but rather considers only the sufficient quality of its drafting. This evolution raises the question of the impact of this normative disorder on the coherence of the movement towards further penalization and the legitimacy of the right to punish. This document is protected by copyright law. Use of the services of Érudit (including reproduction) is subject to its terms and conditions, which can be viewed online. [https://apropos.erudit.org/en/users/policy-on-use/] This article is disseminated and preserved by Érudit. Érudit is a non-profit inter-university consortium of the Université de Montréal, Université Laval, and the Université du Québec à Montréal. Its mission is to promote and disseminate research. www.erudit.org Tous droits réservés © Université Laval, 2009 Dérives et évolution du principe de la légalité en droit pénal français : contribution à l’étude des sources du droit pénal français Bertrand de Lamy* Le principe de la légalité criminelle connaît une évolution importante en droit pénal français. La diversification des sources du droit remet en cause la conception classique qui conférait à la loi, au sens formel, le monopole de la répression. L’apparition et l’extraordinaire développe- ment du droit international, et en particulier du droit européen, ressurgis- sent sur le droit pénal. Non seulement la loi pénale subit la concurrence d’autres normes, mais encore elle est devenue un objet de contrôle de la part des juges internes et de la Cour européenne des droits de l’homme. Cette dernière fait glisser la France vers une conception matérielle de la légalité en ne s’intéressant pas à la légitimité de celui qui édicte la norme, mais à la seule qualité rédactionnelle de cette dernière. Cette évolution amène à s’interroger, notamment, à propos de l’incidence de ce désordre normatif sur la cohérence des mouvements de pénalisation et la légitimité du droit de punir. The rule of law is currently undergoing significant evolution in French penal law. The diversification of the sources of law puts into question the classical concept whereby the law, in the formal sense of the word, has been conferred with a monopoly when it comes to repression. The appear- ance and extraordinary development of international law, especially in European law, re-emerges in penal law. Not only does penal law yield to * Agrégé des Facultés de droit; Professeur à l’Université Toulouse I – Capitole, Faculté de Droit. Les Cahiers de Droit, vol. 50, nos 3-4, sept.-déc. 2009, p. 585-609 (2009) 50 Les Cahiers de Droit 585 586 Les Cahiers de Droit (2009) 50 C. de D. 585 competition with other normative sources, it has even become an object of review on the part of internal judges and the European Court of Human Rights. The Court is inciting France to adopt a material conception of the rule of law that focuses no longer on the legitimacy of the body enacting the legal norm, but rather considers only the sufficient quality of its drafting. This evolution raises the question of the impact of this normative disorder on the coherence of the movement towards further penalization and the legitimacy of the right to punish. Pages 1 La diversification des auteurs de la loi pénale................................................................ 589 1.1 Une érosion interne de la loi................................................................................... 590 1.2 La concurrence des normes supranationales. ....................................................... 595 2 La multiplication des contrôles de la loi pénale.............................................................. 599 2.1 L’explosion du contrôle de conventionnalité....................................................... 599 2.2 Les faiblesses du contrôle de constitutionnalité.................................................. 604 Le principe de la légalité criminelle est un excellent révélateur de l’évo lution et de l’état du droit pénal français. Conçue, dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen1, comme un rempart contre l’arbitraire, la loi a perdu sa superbe. Descendue de son piédestal, elle est devenue un objet susceptible de contestation. Certains voient dans ce phénomène un déclin du principe légaliste, d’autres y décèlent plutôt sa transformation2. Beccaria, dans Des délits et des peines3, liait indissociablement le droit de punir et celui de faire des lois : « les lois seules peuvent déterminer les peines des délits et [le droit de faire des lois pénales] ne peut résider qu’en la 1. Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 (ci-après « Déclaration de 1789 »). 2. Par exemple, sur ce débat : André Giudicelli, « Le principe de la légalité en droit pénal français. Aspects légistiques et jurisprudentiels », Revue de science criminelle et de droit pénal comparé 2007.3.509 ; Didier Rebut, « Le principe de la légalité des délits et des peines », Revue pénitentiaire et de droit pénal 2001.1.249. 3. Cesare Marchese di Beccaria, Des délits et des peines, Paris, Flammarion, 1991, p. 65, par. III « Conséquences ». B. de Lamy Évolution du principe de la légalité 587 personne du législateur, qui représente toute la société unie par un contrat social ». Cette pensée s’est incarnée fortement dans la Déclaration de 1789 dont plusieurs dispositions font de la loi la source unique du droit de punir, à l’image de l’article 5 selon lequel « [l]a Loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société. Tout ce qui n’est pas défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’or donne pas » ou encore de l’article 8 qui pose ceci, à l’adresse du législateur comme du juge4 : « La Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée5. » Le principe légaliste, ainsi affirmé, repose sur deux fondements particuliè rement solides : l’un, politique, tenant à la souveraineté de la loi, expression de la volonté générale, et qui, seule, a la légitimité permettant d’asseoir le droit de punir6 ; l’autre, plus philosophique, fait de la légalité criminelle le moyen d’assurer la mise en œuvre du libre arbitre, d’éviter l’arbitraire et de garantir l’égalité devant la répression en avertissant chacun des frontières du permis et de l’interdit. Ce principe de la légalité sous-tend l’ensemble du droit pénal7 puisqu’il fonde non seulement le droit pénal général comme spécial, mais aussi la procédure pénale8 et le droit des peines9. Les lois pénales ne sont pas restées à l’état de textes juxtaposés, mais ont été réunies dans l’une des codifications napoléoniennes qui confère une autre dimension aux dispositions votées. La codification permet, en effet, la structuration d’une discipline en réunissant d’une manière logique l’ensemble des dispositions qui la composent. L’ouvrage n’est donc pas qu’une compilation, mais insuffle un esprit à des articles auxquels il assure 4. René Garraud, Traité théorique et pratique du droit pénal français, 3e éd., t. 1, Paris, Librairie du Recueil Sirey, 1913, no 138, p. 193 et suiv., explique que le principe légaliste s’impose d’abord au législateur dans la détermination des éléments constitutifs et des peines des infractions ; et qu’il s’impose également au juge qui ne pourra condamner que s’il trouve dans un texte « le titre » du délit et de la peine. 5. On aurait pu citer également l’article 7 de la Déclaration de 1789 : « Nul homme ne peut être accusé, arrêté, ni détenu que dans les cas déterminés par la Loi, et selon les formes qu’elle a prescrites. » 6. Article 6 de la Déclaration de 1789 : « La Loi est l’expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. » 7. Article 34 de la Constitution : « La loi fixe les règles concernant : […] la détermination des crimes et délits ainsi que uploads/S4/ derives-et-evolution-du-principe-de-la-legalite-en-droit.pdf