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1 T Th hè èm me e : :D Du u t tr ra ai it te em me en nt t d de e l la a c cu ul lp pa ab bi il li it té é p pa ar r l le e d dr ro oi it t c co ou ut tu um mi ie er r, , q qu ue el ll le e e es st t s sa a c co on nc ce ep pt ti io on n e et t s sa a b ba as se e Par : Jean Salem Israël Marcel KAPYA KABESA Assistant à la faculté de DROIT UNIVERSITE DE LUBUMBASHI Numéro téléphone : 0811959142 Mail : salemkapya@yahoo.fr Numéro du sujet : II/4 Lubumbashi, 10 Avril 2008 2 INTRODUCTION Le traitement de la culpabilité en droit coutumier nous ramène à l’idée de la sanction dans les sociétés primitives historiquement organisées et le régime juridique applicable selon les règles ou les normes coutumières préétablies. En effet, à l’exception des crimes les plus graves qui requièrent l’intervention du chef coutumier ou de la tribu, le droit coutumier était civil et son régime de sanction se rapprochait de l’arbitrage plutôt que de la punition tant que le dommage était réparé aussi pleinement que possible. Quelle est alors la conception de la culpabilité ? La conception de la culpabilité dans les sociétés sous l’empire de la coutume était différente selon telle catégorie d’individus à telle autre. Il faut reconnaître que le droit coutumier étant un droit sacro mystique et se manifestait également à travers un droit magico-religieux, il en résulte que le régime de la sanction était le reflet des coutumes dans lesquelles ce droit trouve sa raison d’être et s’exprime en celles-ci. Pour le peuple habitant le long de la rive entre le Lac Moëro (au Katanga) et la rivière Luapula (le Balamba, c’est-à-dire, les riverains), par exemple, le vol d’un œuf était une atteinte grave à la morale et quiconque se rendrait coupable d’un tel délit serait punissable d’une peine aussi grave et lourde car, considérait comme un voleur qualifié. En effet, le délit de fornication entre jeunes gens, ne consistait pas dans le marchandage sexuel mais plutôt de la sympathie des uns et des autres, mais par contre, celui qui, pour la première fois, aura découvert la nudité d’une fillette pubère et qui tenterait de coucher avec elle avec écoulement de sang se rendrait coupable de viol avec paiement des dommages intérêts à la famille 3 concernée pour défloraison et paiera la valeur des biens consacrés au paiement de la dot1 en du mariage2. Il serait nécessaire de préciser que la conception de la culpabilité était l’apanage de celui qui alléguait un fait d’en apporter une preuve (actori incubit probatio) et celle-ci devait être administrée par une équipe des notabilités du chef mandaté à cet effet. La base de la culpabilité en droit coutumier se manifestait dans le sens de la solidarité du groupe dans lequel l’individu se trouve inclus et qui incarne sa position sociale dans la croyance de la coutume en vigueur dans une région par rapport à une autre. Ainsi, par exemple, l’adultère répété avec une femme du chef pouvait entraîner la peine de mort, mais le plus souvent, le tribunal s’en tenait à des mutilations (notamment, ablation des oreilles, des mains ou des yeux ou encore ablation de la verge). La peine de mort, de l’exécution de laquelle le chef ne pouvait jamais être témoins, pouvait être appliqué dans les cas suivants : - le crime de sorcellerie : l’individu accusé et convaincu après épreuve ; - l’homicide injustifiable ou plutôt justifié par une raison condamnable ; - l’adultère répété avec une femme du chef. 1 La dot : valeur des biens en argent ou en nature que le fiancé donne à la famille de sa fiancée ou ses parents. Cette solde marque l’alliance entre les deux familles. La loi n° 87-010 du 1er août 1987 portant code de la famille en son article 363 dispose que « pas de mariage sans dot ». 2 Mariage : acte public, solennel et consensuel pour lequel un homme et une femme s’engagent jusqu’au décès pour une commune destinée et perpétuel l’espèce (article 33 du code de la famille). 4 PREMIERE PARTIE : LA CONCEPTION DE LA CULPABILITE EN DROIT COUTUMIER, SA CONCEPTION ET SA BASE Section I. DE L’ORIGINE DU DROIT COUTUMIER CONGOLAIS Avant de circonscrire l’évolution historique du droit coutumier dans notre arsenal juridique, il convient de remonter dans le temps. En effet, à l’époque de l’Etat Indépendant du Congo, (E.I.C.) en sigle, c’est l’ordonnance du 14 mai 1886 du Roi souverain qui avait reconnu l’existence du droit coutumier congolais, elle disposait en ces termes : « quand la matière n’est pas prévue par un arrêté ou une ordonnance déjà promulguée, les contestations qui sont portées à la compétence du Congo seront jugées d’après les coutumes locales ». La charte coloniale du 18 octobre 1908, dans son article 4, alinéa 2 disposait que les indigènes non immatriculés du Congo Belge jouissent des lois qui leur sont reconnues par la législation de la colonie et par leurs coutumes ni à la législation, ni à la loi publique coloniale. De même, l’arrêté de 1938 dans son article 18 indiquait que ‘’les tribunaux indigènes appliquent la coutume pour autant qu’elle ne soit contraire à l’ordre public universel (3). Plus proche, la Constitution du 05/04/2003, en son article 149 dispose également que « les cours et tribunaux civils et tribunaux civils et militaires appliquent la loi et les actes réglementaires ainsi que la coutume pour autant que celle-ci soit conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs ». I.2. LE FONDEMENT JURIDIQUE DU DROIT COUTUMIER Alors que le droit pénal écrit se fonde sur la sanction pénale, le droit pénal coutumier congolais se fondait plutôt sur la solidarité qui sublime la vie, et plus exactement la force vitale du (3) A. SOHIER, Répertoire général de la jurisprudence et de la doctrine coutumière du Congo et du Rwanda- Burundi jusqu’au 31/12/1953, Ed. F. LARCIER, Bruxelles, 1987, p. 23 et suivant 5 groupe et de l’individu dont la déstabilisation et la désagrégation quand on en est privé – vident toute substance à l’individu comme au groupe et les exposent à tous les aléas. Aussi, priver un individu de cette solidarité constitue-t-il la sanction pénale la plus grave qu’on puisse lui infliger ? 4). Le Professeur KAMPETENGA estime que le droit coutumier est, comme tout droit basé sur les personnes dans leurs responsabilités juridiques en tant que personne physique (individu) ou que personne morale (parentale, lignage, clan). Mais, comme le dit M’BALE KEBA (5), il faut tout de même reconnaître avec le Major G. S. ORDRE BROWN que ‘’le droit coutumier était civil plutôt que pénal’’ et que tout délit, à l’exception des crimes les plus graves et les plus exceptionnels, était sanctionné par un système qui se rapprochait de l’arbitrage plutôt que de la punition tant que le dommage causé était réparé aussi pleinement que possible, d’autres sanctions n’étaient pas prévues. De même, a écrit A. SOHIER (1954), ‘’tout manquement du droit que la conscience réprime au point d’estimer qu’il ne doit pas entraîner uniquement la réparation du tort causé à la victime, mais encore un châtiment même si ce châtiment n’est pas infligé par les représentants officiels de la société, mais par un particulier autorisé par elle. C’est la vengeance privée quand elle est exercée par un particulier ou son groupement, la peine quant à elle est prononcée par les tribunaux. La vengeance ou la peine se distingue de la réparation civile en ce qu’elles n’ont pas pour but de dédommager la victime, mais bien de faire subir au coupable un châtiment. (4) KAMPETENGA LUSENGU B.M., Fondement de la vie en société : Du clan à la Nation, Mémoire du Diplôme d’Etudes Supérieures en Anthropologie, UNILU, Lubumbashi, 1999. (5) M’BALE KEBA : « Afrique noire : Droit » in Encyclopaedia Universalis, Corpus, France, S.A., Paris, 1989, p. 60 et suivant. 6 Cet auteur estime que le Droit coutumier se manifeste également à travers un droit magico-religieux, droit sacré mystique, du ‘’faste’’ et du ‘’néfaste’’ où se règlent des choses et des affaires que les hommes ne peuvent trancher et punir que par et avec les mânes des ancêtres, des esprits de dieux ou opérant « sorciers » et « féticheurs », induisant des flux maléfiques ou bénéfiques, néfastes ou fastes dans la force vitale des coupables et des victimes. Ainsi tel droit est dit ‘’coutumier’’, non parce qu’il résulte des coutumes mais plutôt parce qu’il s’exprime en celles-ci ou à travers celles-ci (6), alors que la loi 87-010 du 1er août 1987 portant code de la famille se fonde sur la destruction irrémédiable de l’union conjugale(7). On peut lire dans l’ouvrage de A. SOHIER que ‘’la coutume prévoit en cas d’adultère, le paiement d’une indemnité au mari trompé par complice la femme. Ne convient-il pas de remplacer uploads/S4/ du-traitement-de-la-culpabilite-par-le-droit-coutumier-quelle-est-sa-conception-et-sa-base-jean-salem-israel-marcel-kapya-kabesa.pdf