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Prof Rachid ARRAICHI Introduction à l’étude de droit FSJES ECO Section III : Le

Prof Rachid ARRAICHI Introduction à l’étude de droit FSJES ECO Section III : Le fondement du droit Il s’agit là de ce qui justifie l’existence de la règle de droit, étant donné son caractère humain et non divin comme c’est le cas de la religion. III.1. Les doctrines positivistes Les doctrines positivistes : attestent et reconnaissent l’existence d’un seul droit, celui qui s’applique objectivement, à un moment donné, dans une société donné. On parle ici du droit positif. Le droit positif se justifie par le fait qu’il est nécessaire pour la société et son organisation. Deux courants peuvent être distingués dans la doctrine positiviste : le courant juridique ou étatique et le courant sociologique. A. Le positivisme juridique dit aussi étatique : le droit se fonde sur la volonté de l’Etat. Si le droit se forme en général par des lois et des règlements, ces derniers émanent d’organes étatiques. L’existence de règles coutumières que forgent la masse est cautionnée par l’Etat qui leur assigne une place dans la juridiction. L’article 3 du code de commerce stipule que « les coutumes et usages spéciaux et locaux priment les coutumes et usages généraux ». Hegel explique le droit par le fait accompli et la force étatique. Ihering, juriste allemand, définit le droit comme ce que veut l’Etat : « le droit n’est pas une idée logique, mais une idée de force ». L’arbitraire de la règle de droit doit quand même être fortement contourné, nuance ce même juriste. Etat et forces sociales doivent lutter pour trouver les règles de droit les mieux adaptées et les mieux convenables pour la société. Pour Kelsen, c’est l’ordonnancement juridique qui compte : de la constitution aux décisions de justice et aux contrats, en passant par les lois, les décrets et les arrêtés de l’autorité administrative, chaque norme doit être conforme à la norme supérieure. Cette conformité constitue le véritable fondement du droit. B. Le positivisme sociologique : ce courant a été défendu par des justes allemands et français au 19ème siècle. Le droit pour eux se forme par des faits et des phénomènes sociaux soumis au déterminisme. Le droit procèderait ainsi de la société. A travers les coutumes, les usages, les pratiques propres à chaque profession, c’est la société qui constitue le ressort des normes juridiques. Le droit atteste et manifeste la solidarité sociale. Emile Durkheim parle de la conscience collective du groupe trouvant son expression totale dans la règle de droit. Léon Duguit parle de solidarité sociale qui devient le véritable fondement de droit et s’impose à l’Etat qui ne crée pas la règle mais traduit dans les faits la solidarité sociale en lui donnant la forme requise et la sanction qui convient. L’approche marxiste se nourrie largement de ce deuxième courant en mettant le droit au service des classes dominantes. C. Critiques des 2 courants : Pour le 1er courant : notions utilisées vagues et imprécises telles conscience collective. Négligence du rôle joué par l’Etat notamment en matière d’imposition des normes juridiques, notamment lorsqu’il y a introduction dans son propre pays de normes formées et conçues ailleurs. Ataturk en Turquie a introduit dans son pays le code civil suisse sans prendre en ligne de compte les spécificités du peuple turc. Pour le second courant. Reconnaissance de trop de pouvoir à l’Etat. Un risque de taille sur les libertés individuelles et les institutions démocratiques. Cela explique pourquoi le positivisme étatique a connu son plein essor entre les deux guerres mondiales en Allemagne et en Italie, où il y avait des régimes totalitaires. III. 2. Les doctrines idéalistes ou de droit naturel : Le droit naturel peut être défini comme étant un ensemble de règles juridiques imposées, non pas par l’Etat ou la société, mais par la raison, l’ordre naturel des choses ou la nature humaine. Ces règles sont supérieures au droit positif et constituent son véritable fondement. A. Evolution du droit naturel : Si l’on remonte à l’antiquité, à l’ère des Stoiciens, le droit est identifié à la raison qui constitue l’élément essentiel de la nature humaine. Le droit doit être conforme aux règles universelles et éternelles imposées par la raison. Antigone de Sophocle reprend dramatiquement cette thèse. Pour Aristote les lois de la cité sur l’esclavage s’expliquent par la nature humaine. La loi naturelle est un principe supérieur de justice. Cette loi constitue le fondement du droit positif. Au moyen âge, la notion de droit naturel est marquée par la doctrine de l’Eglise, représentée essentiellement par Saint – Thomas d’Aquin qui distingue la loi divine se traduisant dans la révélation et la loi naturelle imprimée par Dieu dans la nature des choses et dans la conscience de l’Homme. Au 17ème siècle, en l’absence de droit public international, il y a eu recours au droit naturel pour régir les rapports entre Etats. Ce sont les ressources de la raison naturelle qui doivent permettre la résolution des conflits entre Etats. Grotius a nuancé la thèse en l’écartant de la dimension religieuse et en ajoutant l’idée de la volonté humaine et des libertés individuelles. On passe ici du droit naturel objectif voulu par Dieu au droits naturels subjectifs appartenant à l’individu dès la naissance. La Révolution française puisera une bonne partie de son idéologie dans cette nouvelle doctrine. Pour clore ce point, 3 axiomes à retenir :  Le droit naturel est universel et immuable (exemple règle de la parole donnée)  Le droit positif doit toujours être conforme à la justice naturelle.  Dans le cas du non respect du droit naturel par le droit positif, la loi serait injuste et les particuliers ne seraient pas tenus de suivre les règles de droit positif. uploads/S4/ fondements-du-droit.pdf