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THESE DE DOCTORAT DE L'UNIVERSITE DE RENNES 1 COMUE UNIVERSITE BRETAGNE LOIRE E

THESE DE DOCTORAT DE L'UNIVERSITE DE RENNES 1 COMUE UNIVERSITE BRETAGNE LOIRE ECOLE DOCTORALE N° 599 Droit et Science politique Spécialité : Droit privé La notion de choix de la loi entre droit et management Application aux contrats et contentieux extractifs Thèse présentée et soutenue à Paris, le 8 Décembre 2020 Unité de recherche : UMR CNRS 6262 Par Marine FOUQUET Rapporteurs avant soutenance : ) Guillaume Schier Professeur ESSCA School of Management Baptiste Rappin Maître de conférences HDR IAE Metz School of Management Composition du Jury : Thomas Brisson-Nishimura Professeur des Universités Université Paris 8 Président Guillaume Schier Professeur ESSCA School of Management Baptiste Rappin Maître de conférences HDR IAE Metz School of Management Gilles Lhuilier Professeur des Universités Directeur de thèse ENS Rennes Olivier Meier Professeur des Universités Co-directeur de thèse Université Paris-Est Maïté Guillemain Maître de conférences Université Paris-Est Sommaire Introduction Partie 1 : L’identiﬁcation des pratiques de choix de la loi par les parties Chapitre 1 - Les choix de la loi dans la proc´ edure . . . . . . . . 38 SECTION 1 - La pratique contentieuse. . . . . . . . . . . . . . 38 SECTION 2 - La technique juridique . . . . . . . . . . . . . . . 51 Chapitre 2 - Les choix de la loi dans l’exequatur . . . . . . . . . 87 SECTION 1 - La pratique contentieuse. . . . . . . . . . . . . . 87 SECTION 2 - La technique juridique . . . . . . . . . . . . . . . 94 Partie 2 : La r´ eaction des ordres juridiques aux choix de la loi Chapitre 1 - La r´ eaction du droit international . . . . . . . . . . 113 SECTION 1 - La pratique normative. . . . . . . . . . . . . . . . 113 SECTION 2 - La technique juridique . . . . . . . . . . . . . . . 126 Chapitre 2 - La r´ eaction des ordres juridiques nationaux . . . 138 SECTION 1 - La pratique normative. . . . . . . . . . . . . . . . 138 SECTION 2 - La technique juridique . . . . . . . . . . . . . . . 159 3 Partie Introductive 4 . Le droit des aﬀaires est le t´ emoin et l’acteur des mutations profondes de notre ´ economie, Jean Paillusseau. 5 Les contrats internationaux sont des contrats qui mettent en cause des int´ erˆ ets du com- merce international 1. Ce sont, tout d’abord, des ”accords entre deux ou plusieurs per- sonnes auxquels le droit donne force juridique en sanctionnant les engagements qu’il inclut” 2. L’internationalit´ e d’un contrat peut ˆ etre d´ eﬁnie ` a travers deux crit` eres. Le premier crit` ere est un crit` ere ”juridique”, ` a partir duquel il est possible de qualiﬁer une situation d’internationale ` a partir du moment o` u ses divers ´ el´ ements constitutifs ne le rat- tachent pas tous au mˆ eme ordre juridique 3. Ce crit` ere cherche ainsi ` a d´ eterminer si une op´ eration donn´ ee met en cause plusieurs ordres juridiques ´ etatiques 4. Un second crit` ere ”´ economique” a ´ et´ e d´ egag´ e par la Cour de cassation 5. En application de ce crit` ere, est internationale l’activit´ e qui engendre un ﬂux ` a travers les fronti` eres, que ce ﬂux concerne des produits, des services, du personnel ou des instruments ﬁnanciers 6. Plus tard, la Cour pr´ ecisera qu’est international ”un contrat qui met en jeu les int´ erˆ ets du commerce international” 7. Le droit des contrats internationaux est un champ d’application – au sens de la d´ eﬁnition des limites territoriales ` a l’int´ erieur desquelles la r` egle et applicable ainsi qu’au regard du droit substantiel et de l’ensemble des mati` eres ou personnes auxquelles s’applique la r` egle 8 - du droit international dans lequel une relation sp´ eciﬁque existe entre ´ Etats, acteurs de l’ordre international public, et investisseurs, acteurs de l’ordre international priv´ e dont les contours et les ´ evolutions ont ´ et´ e d´ etermin´ es par les mutations de l’ordre ´ economique international. En droit international priv´ e, les r` egles de conﬂit de loi et le principe d’autonomie per- mettent depuis le Moyen ˆ Age de r´ epondre ` a la question du choix de la loi. Toutefois, aujourd’hui, au sein de cet espace normatif, marqu´ e par des pratiques et des usages juri- diques diversiﬁ´ es un renversement de paradigme semble ´ emerger. En eﬀet, le droit inter- 1. Cornu G., Vocabulaire juridique, 8e ´ ed. PUF, 2017, p. 508. 2. Jacquet J.-M., Delebecque P., Corneloup S., Droit du commerce international, 3e ´ ed., Dalloz, 2015, p. 207. 3. Voir, sur la notion d’ordre juridique, Scelle G., ”La notion d’ordre juridique”, RDpub. 1944.85 ; Pellet A., ”La lex mercatoria ”tiers ordre juridique” ? Remarques ing´ enues d’un internationaliste public”, in M´ elanges Ph. Kahn, Litec, 2001, p. 53 ; Libchaber R., ”L’impossible rationalit´ e de l’ordre juridique”, in Etudes B. Opp´ etit, Litec, 2009, p. 505. 4. Ce crit` ere a notamment ´ et´ e utilis´ e dans l’arrˆ et Hecht, Paris, 19 juin 1970, RCDIP 1971.692, note Level P., JDI 1971.833, note Oppetit B., JCP 1971.II.16927, note Goldman B. C’est ce crit` ere qui est utilis´ e par le R` eglement Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles en son article 1.1 qui dispose que : ”Le pr´ esent r` eglement s’applique, dans les situations comportant un conﬂit de lois ...”, R` eglement (CE) 593/2008 du PE et du Conseil, 17 juin 2008, JOUE L 177/6 du 4 juil. 2008. 5. Civ. 1, 17 mai 1927, JDI 1928.419, D.P. 1928.1.25, concl. Matter et obs. Capitant, S. 1927.1.289, note Esmein P. 6. Kessedjian C., Droit du commerce international, PUF, 2013. 7. Civ. 19 f´ ev. 1930, Mardel´ e, S. 1931.1.1, note Niboyet, DH 1930.228. 8. Ibid., p. 65. 6 national n’est plus seulement constitu´ e des r` egles de droit nationales et des organisations internationales, le droit est ´ egalement choisi par les praticiens du droit international qui participe ` a la construction de cet espace normatif. L’objectif de cette recherche est, ainsi, d’´ etudier les diﬀ´ erentes techniques juridiques de choix de loi et de proc´ edure dans les contrats internationaux - mise en place par les droits nationaux et le droit international - aﬁn de montrer que les praticiens du droit sont pleinement acteurs dans le d´ eveloppement des r` egles applicables. A. Objet : les transformations du droit international par la pra- tique des acteurs Le droit ´ evolue aﬁn de s’adapter aux n´ ecessit´ es de son environnement. Le droit interna- tional est ainsi aujourd’hui en pleine mutation. Le d´ eveloppement croissant des ´ echanges internationaux a depuis longtemps fait ´ evoluer les r` egles de droit international aﬁn de r´ epondre aux n´ ecessit´ es du commerce international. Pour M. Delmas-Marty l’internatio- nalisation est ainsi un ph´ enom` ene bien r´ eel qui ”marque une ouverture des syst` emes de droit et att´ enue les fronti` eres entre le dedans et le dehors”. Cette dynamique est ainsi bien pr´ esente en droit commercial international 9. Toutefois, aujourd’hui, les ´ echanges internationaux soul` event de nouvelles probl´ ematiques au cœur des contrats entre des parties aux statuts et aux objectifs diﬀ´ erents - ´ Etats inves- tisseurs, soci´ et´ es priv´ ees, acteurs de la soci´ et´ e civile, etc - qui ´ evoluent dans un contexte global, dans lequel diﬀ´ erents ordres juridiques, le droit international et le droit anational 10 sont mˆ el´ es. M. Delmas-Marty d´ ecrit parfaitement ce ph´ enom` ene de l’internationalisation du droit qui remet ainsi en cause les principes traditionnels de territorialit´ e et de souverainet´ e. Le droit international n’est plus seulement inter´ etatique, de nombreux acteurs non ´ etatiques se sont multipli´ es tels que les organisations non gouvernementales, acteurs de la soci´ et´ e civile, ou les soci´ et´ es transnationales. Il est ainsi n´ ecessaire de comparer des m´ ethodes tr` es diverses, ”horizontalement dans des ´ echanges crois´ es dont peut r´ esulter une fertilisation mutuelle, verticalement par l’´ elaboration de normes supra ou transnationales. Le droit se transforme alors par hybridation ou transplantation. Dans le meilleur des cas on parvient ` a une 9. Delmas-Marty M., Introduction des notes des rencontres du r´ eseau ”ID” franco-am´ ericain, France - Etats-Unis : Regards crois´ es sur l’internationalisation du droit, Coll` ege de France, 10 et 11 avril 2006, New-York City, 2007. 10. L’expression ”r` egles a-nationales” a ´ et´ e formul´ ee par Ph. Fouchard, dans uploads/S4/ fouquet-marine.pdf