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Tous droits réservés © Université Laval, 2010 Ce document est protégé par la loi sur le droit d’auteur. L’utilisation des services d’Érudit (y compris la reproduction) est assujettie à sa politique d’utilisation que vous pouvez consulter en ligne. https://apropos.erudit.org/fr/usagers/politique-dutilisation/ Cet article est diffusé et préservé par Érudit. Érudit est un consortium interuniversitaire sans but lucratif composé de l’Université de Montréal, l’Université Laval et l’Université du Québec à Montréal. Il a pour mission la promotion et la valorisation de la recherche. https://www.erudit.org/fr/ Document généré le 11 déc. 2021 10:52 Les Cahiers de droit La qualification en droit international privé Ridha Boukhari Volume 51, numéro 1, mars 2010 URI : https://id.erudit.org/iderudit/044139ar DOI : https://doi.org/10.7202/044139ar Aller au sommaire du numéro Éditeur(s) Faculté de droit de l’Université Laval ISSN 0007-974X (imprimé) 1918-8218 (numérique) Découvrir la revue Citer cette note Boukhari, R. (2010). La qualification en droit international privé. Les Cahiers de droit, 51(1), 159–193. https://doi.org/10.7202/044139ar Résumé de l'article La détermination du régime juridique applicable à une situation privée internationale présuppose sa connaissance, c’est-à-dire la détermination de sa nature juridique, donc sa qualification. La démarche suppose une comparaison d’un donné conceptuel — le fait qualifié — au contenu de la norme légale ; cette comparaison a pour but de vérifier que les concepts désignant la situation concrète sont équivalents aux concepts délimitant la norme. Le contexte dans lequel se réalise l’« alchimie » de la qualification permet d’apercevoir un aspect très souvent occulté de la qualification : le fait qu’elle est au service d’une certaine politique législative. De surcroît, l’appartenance des ordres juridiques à des mondes fortement dissemblables confère à la qualification une vertu et une importance peu connues, celle de refléter les valeurs du for. Ainsi, les préoccupations d’ordre matériel ne sont pas totalement exclues de l’opération de qualification. * Docteur en droit privé, maître de conférences agrégé, Faculté de droit et des sciences politiques, Université de Tunis. Les Cahiers de Droit, vol. 51, no 1 mars 2010, p. 159-193 (2010) 51 Les Cahiers de Droit 159 Note La qualification en droit international privé Ridha Boukhari* La détermination du régime juridique applicable à une situation privée internationale présuppose sa connaissance, c’est-à-dire la détermi- nation de sa nature juridique, donc sa qualification. La démarche suppose une comparaison d’un donné conceptuel — le fait qualifié — au contenu de la norme légale ; cette comparaison a pour but de vérifier que les concepts désignant la situation concrète sont équivalents aux concepts délimitant la norme. Le contexte dans lequel se réalise l’« alchimie » de la qualifica- tion permet d’apercevoir un aspect très souvent occulté de la qualifica- tion : le fait qu’elle est au service d’une certaine politique législative. De surcroît, l’appartenance des ordres juridiques à des mondes fortement dissemblables confère à la qualification une vertu et une importance peu connues, celle de refléter les valeurs du for. Ainsi, les préoccupations d’ordre matériel ne sont pas totalement exclues de l’opération de quali- fication. Determination of the law applicable to a private international situ- ation presupposes knowledge thereof, namely the determining of its legal nature, hence its characterization. This requires the comparison of a conceptual given — the fact to be characterized — with the contents 160 Les Cahiers de Droit (2010) 51 C. de D. 159 of a legal norm, a comparison that seeks to confirm that the concepts designating the actual situation are equivalent to those circumscribing the legal norm. The context in which the “alchemy” of characterization occurs then makes it possible to perceive an aspect quite often obscured from it : the fact that it serves a certain legislative policy. Moreover, the position of legal systems within the context of strongly dissimilar cultures bestows upon characterization a rarely observed virtue and importance : reflecting the values of the lex fori. Therefore, concerns of a substantive nature are not totally excluded from the operation of characterization in private international law. Pages 1 L’opération de qualification.............................................................................................. 166 1.1 Le substrat méthodologique de la qualification. ................................................... 167 1.1.1 La qualification présuppose une définition. ............................................... 167 1.1.2 La qualification suppose un classement.................................................... 171 1.2 Les traits distinctifs de la qualification « internationale »................................... 175 2 Le contexte de la qualification.......................................................................................... 183 2.1 La qualification, instrument d’une politique juridique........................................ 184 2.2 La qualification, reflet des valeurs du for. ............................................................. 189 Conclusion. ................................................................................................................................ 193 Une olive est-elle un fruit ou un légume ? Un dauphin est-il un mammifère ? Un chat domestique est-il un félin ? Voilà des questions bien amusantes, mais qui projettent un éclairage sur le jeu de la qualification. L’aspect central de la qualification a été, de longue date, mis en exergue par la doctrine : « le droit international privé tout entier », observait un illustre auteur français, « repose, en dernière analyse, sur la doctrine des qualifications1 ». Rappelons-nous l’affaire Bartholo à partir de laquelle 1. Étienne Bartin, « La doctrine des qualifications et ses rapports avec le caractère national du conflit des lois », dans Académie de droit international, Recueil des cours. 1930-I, t. 31, Paris, Recueil Sirey, 1931, p. 561, à la page 618 ; dans le même sens, R. Boukhari La qualification internationale 161 Bartin a construit sa théorie sur la qualification2, ou l’affaire de la prescrip- tion de la lettre de change souscrite aux États-Unis qui a permis à Kahn de déceler l’existence des conflits de qualifications3. Comme le faisait remarquer un auteur, la qualification est l’un des thèmes les plus discutés en droit international privé4. Il serait, toutefois, fastidieux d’évoquer ici les différentes théories, classiques et modernes, soutenues en la matière, car les ouvrages de droit international privé regor- gent de thèses et d’analyses consacrées à la question. La présente étude se propose, plus simplement, de jeter un éclairage nouveau sur une démarche qui révèle toute la subtilité et l’ingéniosité de l’esprit scientifique et aussi de mettre l’accent sur la complexité du raisonnement. Complexité qui a poussé certains auteurs américains à exprimer leur méfiance à son égard. Ainsi, Ehrenzweig le décrivait comme « an unwelcome addition to american doctrine5 », tandis que Juenger le qualifiait de processus mystérieux qui encourage à la prestidigitation6. La complexité de la qualification résulte, notamment, de la logique binaire ou des divisions radicales entre les différents termes du sujet : le fait ou le droit, l’induction ou la déduction, le concret ou l’abstrait, le particulier ou le général. Or, ces différentes perspectives d’analyse sont notamment envisagées par l’interprétation, d’où le risque d’enchevêtre- ment des deux opérations intellectuelles. L’intérêt d’une étude portant sur la qualification en droit international privé est, à cet égard, faussé par l’amalgame qui est souvent fait entre celle-ci et l’interprétation. À notre avis, cela impose une élucidation de ces deux outils méthodologiques. Gérald Goldstein et Ethel Groffier, Droit international privé, t. 1 « Théorie générale », Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1998, no 58, p. 129, qui observent que la qualification revêt, en droit international privé, « une importance fondamentale ». 2. C.A. Alger, 24 décembre 1889, (1891) 18 J.D.I. 1171. 3. G. Goldstein et E. Groffier, préc., note 1, no 58, p. 130. 4. Erik Jayme, « Identité culturelle et intégration : le droit international privé postmoderne. Cours général de droit international privé », dans Académie de droit international, Recueil des cours. 1995, t. 251, Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 1996, p. 9, à la page 108. 5. Albert A. Ehrenzweig, « Characterization in the Conflict of Laws : An Unwelcome Addition to American Doctrine », dans Kurt H. Nadelmann, Arthur T. von Mehren et John N. Hazard (dir.), XXth Century Comparative and Conflicts Law. Legal Essays in Honor of Hessel E. Yntema, Leyden, A.W. Sythoff, 1961, p. 395. 6. Friedrich K. Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, p. 73, cité par Eugenio Hernández-Breton, « An Attempt to Regulate the Problem of “Characterization” in Private International Law », dans Heinz-Peter Mansel et autres (dir.), Festschrift für Erik Jayme, vol. 1, Munich, Sellier. European Law Publishers, 2004, p. 331, à la page 332. 162 Les Cahiers de Droit (2010) 51 C. de D. 159 À vrai dire, la connexité de la qualification avec l’interprétation rend difficile toute tentative de distinction des deux mécanismes. Aussi, la plupart des recherches qui leur sont consacrées ont souvent tendance à les confondre7, la confusion étant d’ailleurs accentuée par l’incertitude de leurs frontières. Est-il possible de dire alors que la qualification est entiè- rement comprise dans l’interprétation ? Ou faut-il, au contraire, considérer qu’elle en est dissociée ? Pour marquer le lien inextricable qui existe entre les deux opérations, une tendance majoritaire au sein de la doctrine internationaliste ancienne envisageait tout simplement la qualification comme une question d’interpré- tation de la règle de conflit8. La qualification est ainsi fréquemment mise à la remorque de l’interprétation, elle en est indissociable ; « la qualification 7. Ioannis Voulgaris, « Réflexions sur l’approche comparative de la qualification en droit international privé », dans Mélanges en l’honneur de Denis Tallon. D’ici, d’ailleurs : harmonisation et dynamique du droit, Paris, Société de législation comparée, 1999, p. 193 uploads/S4/ la-qualification-en-droit-international-prive-ridha-boukhari.pdf