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GRANDS avis Y. Gaudemet / B. Stirn T. Dal Farra / F. Rolin Les grands avis du c

GRANDS avis Y. Gaudemet / B. Stirn T. Dal Farra / F. Rolin Les grands avis du conseil d’état 3e édition Les grands avis du Conseil d’État Les grands avis du Conseil d’État 3e édition 2008 Yves Gaudemet Bernard Stirn Professeur des Facultés de droit Président de la section (Université Paris II du contentieux du Conseil d’État Panthéon-Assas) Professeur associé à l’Institut d’études politiques de Paris Thierry Dal Farra Frédéric Rolin Ancien élève de l’ENA Professeur des Facultés de droit Avocat à la cour d’appel (Université de Paris Ouest Nanterre de Paris La Défense) Préface de Marceau Long Vice-Président honoraire du Conseil d’État Le pictogramme qui figure ci-contre mérite une explication. Son objet est d’alerter le lec- teur sur la menace que représente pour l’avenir de l’écrit, particulièrement dans le domaine de l’édition technique et universitaire, le développement massif du photocopillage. Le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992 interdit en effet expressément la photocopie à usage collectif sans autorisation des ayants droit. Or, cette pratique s’est géné- ralisée dans les établissements d’enseignement supérieur, provoquant une baisse brutale des achats de livres et de revues, au point que la possibilité même pour les auteurs de créer des œuvres nouvelles et de les faire éditer correctement est aujourd’hui menacée. Nous rappelons donc que toute reproduction, partielle ou totale, de la présente publication est interdite sans autorisation de l’auteur, de son éditeur ou du Centre français d’exploitation du droit de copie (CFC, 20, rue des Grands-Augustins, 75006 Paris). 31-35, rue Froidevaux, 75685 Paris Cedex 14 Le Code de la propriété intellectuelle n’autorisant, aux termes de l’article L. 122-5, 2o et 3o a), d’une part, que les « copies ou reproductions strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective » et, d’autre part, que les analyses et les courtes citations dans un but d’exemple et d’illustration, « toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite » (art. L. 122-4). Cette représentation ou reproduction, par quelque procédé que ce soit, constituerait donc une contrefaçon sanctionnée par les articles L. 335-2 et suivants du Code de la propriété intellectuelle. © ÉDITIONS DALLOZ – 2008 ISBN : 978-2-247-07784-7 LISTE DES AUTEURS Yann Aguila, Conseiller d’État Jean Barthélemy, Avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation, Ancien président de l’Ordre Jean-Claude Bonichot, Conseiller d’État, Juge à la Cour de justice des Communautés européennes Julien Boucher, Maître des requêtes au Conseil d’État Didier Casas, Maître des requêtes au Conseil d’État François Chéneau, Avocat à la Cour Yves Claisse, Avocat à la Cour Jean-Paul Costa, Président de la Cour européenne des droits de l’Homme Gérard Couturier, Professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I) Thierry Dal Farra, Ancien élève de l’ENA, Avocat à la Cour Éric Desmons, Professeur à l’Université Paris Nord (Paris XIII) Étienne Fatôme, Professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I) Jean Foyer, Membre de l’Institut, Professeur émérite de l’Université Panthéon-Assas (Paris II) Yves Gaudemet, Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II) Bruno Genevois, Président de section au Conseil d’État Mattias Guyomar, Maître des requêtes au Conseil d’État Robert Hertzog, Professeur à l’Institut d’études politiques de Strasbourg François Julien-Laferrière, Professeur à l’Université de Paris Sud Yann Kerbrat, Professeur à l’Université d’Aix-Marseille Daniel Labetoulle, Président de section honoraire au Conseil d’État Anne Levade, Professeur à l’Université Paris Val de Marne (Paris XII) Martine Lombard, Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II) Dieudonné Mandelkern, Président de section honoraire au Conseil d’État Christine Maugüé, Conseiller d’État, Professeur associé à l’Université Panthéon-Assas (Paris II) Édouard Philippe, Maître des requêtes au Conseil d’État, Directeur des affaires publiques d’AREVA Laurent Richer, Professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I), Avocat à la Cour Jacques-Henri Robert, Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II) Frédéric Rolin, Professeur à l’Université de Paris Ouest Nanterre La Défense Carlo Santulli, Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II) LES GRANDS AVIS DU CONSEIL D’ÉTAT VI Olivier Schrameck, Conseiller d’État Rémy Schwartz, Conseiller d’État, Professeur associé à l’Université de Versailles-Saint-Quentin Serge Slama, Maître de conférences à l’Université d’Évry-Val-d’Essonne Bernard Stirn, Président de la section du contentieux du Conseil d’État Philippe Terneyre, Professeur à l’Université de Pau Jean-Philippe Thiellay, Maître des requêtes au Conseil d’État Christian Vigouroux, Conseiller d’État, Président adjoint de la section du contentieux PRÉFACE DE LA DEUXIÈME ÉDITION Plus de quarante ans auront séparé la publication des grands arrêts et celle des grands avis du Conseil d’État, dans une même collection. Lors- que le président René Cassin et Marcel Waline, qui fondèrent cette collec- tion, appelèrent le jeune auditeur que j’étais en 1952, et me firent part de leur souhait de faire mieux connaître le travail et l’œuvre du Conseil d’État, il ne s’agissait que de la jurisprudence : ils n’évoquèrent même pas la fonction consultative, alors qu’ils ont, personnellement, tant fait pour sa renaissance et son développement. Cependant la première fonction du Conseil d’État fut consultative — ce sont les premiers mots de l’introduc- tion de cet ouvrage et — je me permets de l’ajouter — sans elle, le Conseil d’État ne serait plus le Conseil d’État. C’est dire le plaisir avec lequel l’un des auteurs des grands arrêts salue la première édition des grands avis. Que s’est-il donc passé depuis quarante ans ? L’absence de publication des avis a certainement été l’une des premières causes de la discrétion qui les a entourés. C’est à la confidentialité des avis que se rapporte le premier trait de l’évolution qui a conduit à faire pour eux un travail analogue à celui des grands arrêts. La confidentialité demeure certes le principe : les avis sont donnés au Gouvernement et demeurent secrets, tant que celui-ci ne les publie pas. Si cette règle, confirmée par la loi du 17 juillet 1978 relative à l’accès aux documents administratifs, demeure inchangée, la pratique a évolué. Avec l’accord du Gouvernement, la plupart des avis sont rendus publics dans un délai qui se trouve, en fait, lié à la publication de la revue du Conseil d’État Études et documents qui — chaque année depuis 1976 — évoque la substance de tous ceux qui sont importants. L’on trouve aussi dans le rapport annuel du Conseil d’État publié, chaque année, depuis 1988, l’analyse de l’activité des sections administratives comme de la sec- tion du contentieux, et donc la mention des avis qui ont compté dans l’année comme celle des décisions contentieuses importantes. Ce n’est que dans des cas exceptionnels — on peut les compter sur les doigts de la main — que le Gouvernement diffère ou n’accepte pas la publication. Mais il arrive aussi que l’avis fasse l’objet d’indiscrétions et que sa substance soit divulguée partiellement ou totalement, de manière plus ou moins approximative, sans que le Gouvernement l’ait souhaité. C’est la situation la plus détestable, car l’information peut être tronquée, ne rendre compte que d’un aspect ou de certains aspects de l’avis, et donc déformer la réponse du Conseil d’État. Cet accident ne se produit que dans une pro- portion très négligeable de cas, mais précisément pour les plus politiques et les plus médiatiques — donc ceux pour lesquels toute déformation de texte peut avoir les conséquences les plus regrettables. C’est d’ailleurs LES GRANDS AVIS DU CONSEIL D’ÉTAT VIII pourquoi le Gouvernement, conscient du risque, préfère le plus souvent prendre l’initiative et procéder lui-même à la publication immédiate. Quelles que soient les difficultés d’application de la pratique actuelle — je crois personnellement que nous avons atteint un équilibre assez satisfai- sant — le maintien du principe me paraît justifié. Le Conseil d’État doit donner son avis en toute liberté, échapper à toute pression, d’où qu’elle vienne, échapper aussi à la tentation de se bâtir une image médiatique fon- dée sur la réponse qu’il donnera à telle ou telle question à la fois délicate et passionnelle. *** La plus grande facilité d’accès aux avis n’aurait guère d’intérêt si elle ne s’accompagnait d’un plus grand intérêt manifesté pour eux. Cet intérêt, qui ne cesse de grandir, est le second trait de l’évolution; c’est d’ailleurs parce qu’il se manifeste de plus en plus qu’une pratique libérale de la confiden- tialité s’est imposée. Praticiens du droit, universitaires, fonctionnaires même ont pour habitude de rechercher les positions du Conseil d’État à partir de la jurisprudence contentieuse. Alors même qu’ils disposent de la faculté de consulter également des avis éclairants, une telle démarche ne leur est pas encore assez familière. La publication de ce livre est de nature à les encourager dans cette voie. J’ai certes constaté que la connaissance des avis et l’utilisation qui en est faite étaient plus ou moins grandes, d’un domaine du droit à l’autre. Les avis sont guettés, attendus, recherchés, commentés dans les matières qui font l’objet de changements importants ou rapides, lorsqu’il y a incertitude sur l’interprétation de nouvelles lois, de nouveaux décrets, ou que l’on croit noter des contradictions ou des lacu- nes. Il en est ainsi, me semble-t-il, notamment en des domaines fertiles en contentieux, tel par exemple, que celui des contrats, des concessions, et des marchés, des travaux uploads/S4/ les-grands-avis-du-conseil-d-x27-etat-2008.pdf