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! ! Université!Panthéon/Assas! (Paris!II)! Institut!de!Droit!Comparé! ! ! ! Mas

! ! Université!Panthéon/Assas! (Paris!II)! Institut!de!Droit!Comparé! ! ! ! Master 2 Recherche Droit Européen Comparé ! 2015%2016! MEMOIRE& ! L'ÉQUITE DANS LA TRADITION JURIDIQUE MUSULMANE, LA TRADITION JURIDIQUE CIVILISTE ET LA TRADITION JURIDIQUE DE COMMON LAW: ETUDE COMPAREE ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! Par*Aya&BEJERMI& ! Sous*la*direction*de&M.&Georges&KHAIRALLAH,&Université&Panthéon?Assas&(Paris&II)& ! 1 « Vérité en deçà des Pyrénées, erreur au-delà » Pascal (Pensées, 294) « Le commencement de toutes les sciences, c’est l’étonnement de ce que les choses sont ce qu’elles sont. » Aristote (Métaphysiques) « Ce qui compte, c’est la trajectoire, le chemin, la traversée, en un mot l’expérience » Jacques Derrida « Vouloir définir chaque mot, c’est fermer la porte à la vérité.» Samuel Taylor Coleridge (Poète, philosophe, dramaturge, traducteur, prédicateur, théoricien de la religion, de la culture et de l'État anglais) « La traduction n’est pas l’œuvre, mais un chemin vers l’œuvre » José Ortega y Gasset « [L]’essentiel est la différence, qu’il s’agit de comprendre sans céder à la tentation de la réduire » Jean Pouillon (« L’œuvre de Claude Lévi-Strauss », Les Temps Modernes, 1956, n°126, p.152) « Le droit comparé est la sophistication ultime de la recherche juridique » E. Örücü « Comme chaque génération connaît une vie, des habitudes, des besoins, des faits différents de ceux de la génération qui l’a précédée, il faut lui trouver les moyens juridiques nécessaires pour satisfaire ses exigences » Boccon-Gibod (La Transformation de la procédure sous l’influence de la Jurisprudence et de la Pratique, p.8) 2 Sommaire Sommaire .............................................................................................................................. 2 Remerciements ..................................................................................................................... 3 Séjour de recherche .............................................................................................................. 5 Système de translittération des caractères arabes ............................................................... 6 Résumé ................................................................................................................................. 7 Introduction .......................................................................................................................... 8 Partie 1 L’ « équité ou les équités »: aspects méthodologique, linguistique et historique 11 Chapitre I La comparaison juridique : enjeux et difficultés .................................................... 11 Chapitre II La notion d’Équité dans les différentes traditions juridiques : une diversité ......... 24 Partie 2 L’ « équité ou les équités » : aspects fonctionnel et positif ............................ 56 Chapitre I Une similarité fonctionnelle: l’adaptation du droit aux cas concrets ..................... 57 Chapitre II Les exemples positifs de la contribution de l’Équité au droit ................................ 92 Conclusion ......................................................................................................................... 107 Glossaire des termes juridiques ........................................................................................ 109 Bibliographie & Webographie ........................................................................................... 113 Annexes ............................................................................................................................ 130 3 Remerciements J’adresse mes remerciements à Monsieur le Professeur Georges Khairallah, directeur du Centre des Droits du monde arabe et du LL.M. de droit des affaires des pays arabes à l’Université Panthéon-Assas, pour ses conseils dans le cadre de la rédaction de ce mémoire. Je tiens à remercier tout particulièrement le Professeur Talal Al-Azem, directeur de la bibliothèque au sein d’Oxford Centre for Islamic Studies, pour ses conseils de lectures et ses éclaircissements sur d’épineuses questions dans le cadre du mémoire, à Maria Luisa, bibliothécaire adjointe, et à Dalia, bibliothécaire assistante, pour leur accueil chaleureux et leur précieuse aide. Je remercie également l’ensemble du corps administratif de l’Institut du Droit Comparé, tout particulièrement Monsieur Corbellini et Madame Lafon, ainsi que le Collège de France qui m’ont offert la possibilité de consulter des ouvrages plus qu’utiles dans l’élaboration de ce mémoire. A ma famille et mes amis pour leur encouragement et leur soutien. 4 La faculté n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans les mémoires: ces opinions doivent être considérées comme propres à leurs auteurs. 5 Séjour de recherche Période du séjour: du 30/05/2016 au 30/07/2016 Bodleian Law Library Oxford Centre for Islamic Studies Middle East Centre SOLO Library Photo : Oxford Centre for Islamic Studies (Marston Road, Oxford) 6 Système de translittération des caractères arabes Lettres Voyelles 7 Résumé « Le problème de l’équité dans le droit est à la fois trop profond et trop complexe pour qu’il ne soit concevable de réaliser jamais l’unanimité sur tous les points qu’il implique » 1 Plusieurs questions viennent à l’esprit lorsque le thème de l’Équité est abordé: Y a-t-il une ou des Équités? Est-elle du droit ou du non droit, une notion ou un sentiment? Se rattache-t-elle au raisonnable, au bon sens? Est-elle une fin ou un moyen? Dans son article « Equity in the Civil Law and the Common Law » de 1967, le Professeur Hessel E. Yntema soulignait le fait que comparer la place de l’Équité dans la tradition juridique dite de civil law avec celle de common law est une mission impossible.2 Quid si l’étude de ce concept est abordée, non seulement du point de vue de ces deux traditions juridiques européennes, mais également d’une autre tradition à savoir la tradition juridique musulmane. Le sujet est évidemment épineux… Il est assez surprenant qu’il y ait depuis toujours un désaccord sur le contenu d’une notion « qui hante le droit depuis ses origines ».3 Ordonnée autour du droit et de la justice, l'Équité n'épouse jamais totalement les contours de l'un ou de l'autre. Pourtant, l'Équité reste une notion largement revendiquée et invoquée dans la sphère du droit. Le présent mémoire « a l’audace », selon l’expression de Rémi Cabrillac4, de comparer le concept d’Équité dans les traditions juridiques musulmane, de civil law et de common law, de rechercher le fond commun, but de tout comparatiste. Mots-clés : tradition juridique, traduction juridique, équité, istihsan, equity, droit, justice, droit naturel, droit divin, droit positif, Shariah, fiqh, sécurité juridique, pouvoir modérateur, ijtihad, juge, mujtahid, loi, common law, code civil, écoles juridiques. 1 GRAULICH L., À propos du gouvernement des juges, RTD civ. 1932, p.84. 2 YNTEMA H.E., « Equity in the Civil Law and the Common Law » AJCL. 15 (1967) p.60 3 DE PAGE H., A propos du gouvernement des juges ; l’équité en face du droit, Paris, Sirey, 1931. 4 CABRILLAC R. (Préface) in ALBIGES C., De l’équité en droit privé, Paris, LGDJ, 2000, p.1. 8 Introduction L’Équité est un thème récurrent et classique mais loin d’être évident. L’Équité est ici écrite avec « E » majuscule pour la différencier de l’équité avec un « e » minuscule. Alors que la première a un sens globale, la seconde ne désigne que le concept tel qu’issue des systèmes juridiques européens. 5 Très souvent invoquée, l'Équité reste une sorte de mystère dans la sphère juridique. Les variations sur le thème de l'Équité, ses appréciations multiples rendent le concept délicat et difficilement définissable. La notion d’Équité a suscité et suscite toujours des débats au sein des systèmes juridiques. Néanmoins la place qu’occupe l’Équité au sein d’un système juridique joue comme un révélateur de la conception du droit sur laquelle il repose, droit qui est apparu avec les sociétés humaines selon la célèbre maxime romaine « ubi societas, ibi jus » (là où il y a société humaine, il y a droit).6 L’Équité est une notion très incertaine et très diverse à la fois puisqu’elle se retrouve dans toutes les traditions juridiques. En effet, l’Équité est une notion historique qui s’identifie avec la notion de justice.7 Le roi Salomon dans sa prière demande « pour juger les hommes, un cœur sympathique plutôt que la connaissance du droit ». 8 Deux milles ans plus tard, il est possible de voir des illustrations quant à la miséricorde royale notamment chez le roi Saint-Louis qui rendait la justice sous un chêne à Vincennes. Dans la philosophie du droit hindoue, il s’agit de la doctrine de Dharma9, la justice. Dans le droit judaïque c'est la doctrine de lifnim mi-shuras ha- din10 (au-delà la ligne du droit). 5 Voir glossaire et annexe 34. 6 La présence de règles de droit se trouverait même à l’âge d’or.6 En effet, en s’appuyant sur les récits de la Bible, il est possible de voir des règles bien établies imposées à l’homme par Dieu. Voir Chapitre 2, verset 15 à 17 (Bible) « Yahweh prit l'homme et le plaça dans le jardin d'Eden pour le cultiver et pour le garder. Et l'Eternel Dieu donna à l'homme cet ordre : Tu mangeras librement de tout arbre du jardin ; mais de l'arbre de la connaissance du bien et du mal, tu n'en mangeras pas, car au jour où tu en mangeras, tu mourras certainement». 7 voir G. Cornu, Vocabulaire juridique, Paris, Puf -‐Quadrige ; Dicos Poche, 9ème édition, 2011, p.408, annexe 15. 8 La Bible, Premier Livre des Rois, 3.9 : « Donne donc à ton serviteur un cœur qui comprenne pour juger ton peuple en discernant le bien et le mal : car qui pourrait juger ton peuple, qui est si grand ? ». 9 Sethna, Jurisprudence, p. 57 (1959) : « Dans la philosophie du droit hindoue, le droit se confond avec la religion ou la morale » ; cité dans NEWMAN R.A., « La nature de l'équité en ‘droit civil’ » op. cit. p. 289. 10 Cette doctrine se retrouve dans la littérature talmudique (Kirschenbaum A., Equity in Jewish Law: Halakhic Perpectives In Law: Formalism and Flexibility in Jewish Civil Law, Ktav Publishing House, 1991, p. 109). 9 Le présent mémoire a pour objet de comparer le concept d’Équité dans trois traditions juridiques : la tradition juridique musulmane, la tradition juridique civiliste uploads/S4/equite-droit-musulman-common-law-et-droit-civil.pdf