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Introduction Etre en état de cessation des paiements, faire l’objet d’une procé

Introduction Etre en état de cessation des paiements, faire l’objet d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, n’est pas répréhensible en soi1. Mais, autres situations s’accompagnent souvent, ou sont précédées, de manœuvres ou pratiques visant à retarder ou à en dissimuler la constatation2. En raison de leur gravité, le législateur n’a pas hésité à introduire en droit des procédures collectives des dispositions empruntées du droit pénal. Dans des cas extrêmes, les sanctions de nature pénale pour mieux dissuader les chefs d’entreprises qui jouent avec la vie des entreprises qu’ils dirigent en vue de servir leurs propres intérêts, et apporter un concours à l’efficacité des règles. En effet, le troisième chapitre du titre V relatif aux sanctions applicables aux dirigeants réglemente le délit de banqueroute et autres infractions qui lui sont assimilées3, mais commises par des personnes autre que les dirigeants. La banqueroute est une infraction traditionnelle en matière de procédures collectives. Son origine est trouvée dans les statuts des villes italiennes de la renaissance. Lorsqu’un commerçant cessait ses paiements, son banc à l’assemblée des marchands était brisé (banca rotta) pour bien montrer qu’il appartenait plus à la communauté4. Au Maroc, sa réglementation découlait de l’ancien code de commerce de 1913 mais aussi du code pénal de 1962. Le premier se limitait aux simples incriminations des différents cas de banqueroute, et renvoyait au deuxième pour la fixation des sanctions5. Ce mécanisme est connu, en matière du droit pénal des affaires, sous le nom de la théorie de renvoie. Celle-ci consiste à relier 1-Y .CHARTIER, op.cit, p :508. 2- A.JACQUEMONT, op.cit, p :223 3-pour les autres infractions, voir art. 724 du c.com. 4 -Y .GUYON, op.cit, p :455 5-M. JAOUHAR, op.cit, p :46. l’incrimination à la sanction puisque la sanction6 se trouve dans un texte et l’incrimination se trouve dans un autre texte. Avec l’introduction de code de commerce de 1996, la banqueroute a subi une révision radicale faite essentiellement dans un but de simplification et de dépénalisation7. L’ancien code de commerce, qui réservait 18 articles à la banqueroute, (de l’art 362 à l’art 379) distinguait entre la banqueroute simple divisée en banqueroute simple facultative et banqueroute simple obligatoire, et la banqueroute frauduleuse. Ce qui n’est plus le cas d’aujourd’hui : la banqueroute unifiée. De même, alors que la banqueroute était sanctionnée d’un emprisonnement de 2ans à 5ans (art 561 du c.p), elle est, selon le code de commerce, réduite d’un an à 5ans. De même encore, l’actuelle législation commerciale prévoit, à côté de l’emprisonnement, une amende dont l’application reste soumise à l’appréciation discrétionnaire des juges de fond. Ceux-ci peuvent alors décider les deux sanctions à la fois ou l’une de ces deux peines seulement. Ce qui était absent aussi bien dans le code de commerce de 1913 que dans celui pénal. D’autre part, l’innovation marquante du code de commerce de 1996 se rapporte à l’exigence de l’ouverture préalable d’une procédure de traitement (redressement ou liquidation judiciaire) à l’égard de l’entreprise débitrice. En ce sens, l’article 721 dispose : « en cas d’ouverture d’une ouverture d’une procédure de traitement… ». Dès lors, l’état de cessation de paiement constatait par la juridiction répressive et qui constituait la base de la mise en œuvre de l’action publique n’est plus de mise8. Par conséquent, le nouveau texte a mis fin à l’indépendance de l’action publique et l’action civile qui permettait au juge l’indépendance de l’action publique et l’action civile qui permettait au juge répressif de décider qu’un commerçant était en état de cessation de paiement et 6- Geneviève GUIDECELLI-DELAGE, op.cit, p :36. Pour plus de détails sur la théorie du renvoi, voir p :37 et s du même ouvrage. 7-M. JAOUHAR, op.cit, p : 45. 8- :شكري السباعي, مرجع سابق. ص445 de retenir le délit de banqueroute, , sans qu’un tribunal de commerce eût préalablement ouvert la procédure collective. Ainsi a disparu ce qui restait de l’ancienne théorie virtuelle ou de la faillite de fait9. Le législateur français, quant à lui, a entamé le processus de réformes en la matière depuis 1958 par l’ordonnance du 23 décembre 1958. Celle-ci a correctionnalisé le délit de banqueroute alors qu’il constituait un crime10. Ce processus a été accentué par la loi de 1985 qui a apporté plusieurs innovations, dont la suppression de la distinction faite par le droit antérieur entre banqueroute obligatoire et banqueroute facultative, la sanction étant toujours facultative11. Il faut souligner que par ces réformes, le législateur a voulu simplifier et adoucir une matière dont la complexité n’avait d’égale que le peu d’efficacité pratique12 : les tribunaux ne recouraient que très rarement à l’application des peines découlant de la banqueroute. La volonté législative est, donc, de permettre une répression plus efficace des délits commis à l’occasion des procédures collectives. Il y a lieu de remarquer qu’en dépit des innovations introduites à la banqueroute par le code de commerce de 1996, les articles 556 à 566 du code pénal n’ont reçu aucune modification, et n’ont pas été abrogés expressément par ce code. Seule l’interprétation extensive du 1er alinéa de l’article 733 de celui-ci permet de dire que les infractions prévues par le code de commerce doivent recevoir application à l’exclusion des autres13. Aux termes de ce dernier texte : « les dispositions de la présente loi abrogent et remplacent celles relatives aux mêmes objets telles qu’elles ont été modifiées ou complétées sous réserve des dispositions de l’article 735, notamment les dispositions des textes suivants : 9-Y .CHARITIER, op.cit, p : 510 10- Y .GUYON, op.cit, p : 455 11-C.S. ALARY HOUIN, op.cit p :741. 12- M. JEANTIN, P . Le CANNU, op.cit, p :633. 13-A. MACHICHI, op.cit, p :613. - Le dahir de 9 ramadan 1331 (12 aout 1913) formant code de commerce, à l’exception des articles 29 à 54 inclus ; - Le dahir du 13 safar 1333 (31 décembre 1914) sur la vente et le nantissement des fonds de commerce ; - Les dispositions des articles 13 à 26 du dahir du 2 » chaabane 1333 ( 6 juillet 1915) sur les magasins généraux ; - Le dahir du 3 ramadan 1339 (11 mai 1921) instituant un registre central du commerce ; - Le dahir du 22 safar 1345 (1er septembre) rendant obligatoire l’immatriculation des commerçants et des sociétés commerciales sur le registre du commerce ; - Le dahir du 28 kaada 1375 (19 janvier 1939) formant nouvelle législation sur les paiements par chèque ; - Le dahir du 12 joumada II 1370 (20 mars 1951) réglementant le nantissement de certains produits et matières ; - Et enfin, le dahir du 18 rabii II 1276 (22 novembre 1956) sur le nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement ». - L’ambiguïté caractérisant ce texte n’est pas sans conséquences néfastes sur le plan pratique. En effet, il faut remarquer que sur six décisions14 consultées par M.M. JAOUHAR, les magistrats font une référence erronée quant à la loi encore applicable étant les articles 556 et suivant du code pénal. On continue également à invoquer la distinction banqueroute simple et banqueroute frauduleuse, méconnaissant ainsi l’abrogation de cette distinction par l’article 721 du code de commerce. Le risque de décisions controversées est, est donc, patent. L’intervention du législateur en vue d’abroger lesdits articles s’avère, de ce fait, plus qu’indispensable. - D’après le code de commerce de 1996, le délit de banqueroute existe lorsqu’apparait un ou plusieurs des faits mentionnés à l’article 721 et que des conditions préalables sont réunies (section 1), après quoi, il ne peut échapper à la répression (section 2). 14- Jugement du TPI, Casa-Anfa, n° 4229 du 15-12-2000 ; uploads/Finance/ banque-route.pdf