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Marché public global de performance - Allotissement CE 8 avril 2019, Société Or

Marché public global de performance - Allotissement CE 8 avril 2019, Société Orange, Région Réunion, req. n° 426096 Au cours de l’année 2015, la Région Réunion a mené auprès des sociétés Orange, SRR et Réunicable/ZEOP, qui sont les trois opérateurs de communications électroniques présents sur son territoire, une consultation afin de connaître leurs intentions de déploiement du très haut débit sur le territoire de l’île. Ces opérateurs sont à la fois des opérateurs d’infrastructures et des fournisseurs d’accès internet. Aucune déclaration d’intention n’ayant été formulée pour six communes, la région a décidé de faire usage de la faculté ouverte aux collectivités territoriales par l’article L. 1425- 1 du CGCT, issu de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, en cas de carence de l’initiative privée, « d’établir et d’exploiter sur leur territoire des infrastructures et des réseaux de communications électroniques » et de les mettre « à disposition d’opérateurs ou d’utilisateurs de réseaux indépendants ». Au mois d’août 2017, elle a lancé une procédure de mise en concurrence avec négociation en vue de la conclusion d’un marché public global de performance composé d’une tranche ferme ayant pour objet la conception, la réalisation et l’exploitation comprenant la maintenance d’un réseau de communications électroniques d’initiative publique à très haut débit en fibre optique sur le territoire des six communes pour lesquelles aucune déclaration de déploiement n’a été faite par les opérateurs privés et de dix-sept tranches optionnelles portant sur les mêmes prestations sur le territoire des dix-sept communes pour lesquelles la région a reçu une ou plusieurs annonces de déploiements privés de la part des opérateurs Orange, Réunicable/Zeop et SRR. L’affermissement des tranches optionnelles était subordonné au renoncement des opérateurs privés ou au constat de leur défaillance. Les trois opérateurs ont été autorisés à présenter une offre, mais seules les sociétés Réunicable et Orange l’ont fait. C’est l’offre de cette dernière société qui a été retenue. La candidate évincée a saisi le juge du référé précontractuel du TA de La Réunion qui, par une ordonnance du 23 novembre 2018 contre laquelle la Région Réunion et la société Orange se pourvoient en cassation, a fait droit à sa demande et annulé la procédure. Le Conseil d’État a retenu un manquement du pouvoir adjudicateur a ses obligations de publicité et de mise en concurrence tiré de ce qu'il n'avait pas alloti le marché alors que, aux termes de l’ordonnance, « si les différentes prestations pour lesquelles le marché en litige a été passé n’avaient pas à faire l’objet de marchés séparés dès lors qu’il était recouru à un marché passé sur le fondement de l’article 34 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, il résulte toutefois de l’instruction que la tranche ferme du marché a pour objet le déploiement du très haut débit dans six communes qui ne forment pas un territoire continu et auraient donc pu servir de support à un allotissement géographique du marché ». Il a donc considéré que les marchés publics globaux de conception-réalisation et de performance sont soumis à une obligation d’allotissement et que les dispositions de l’article 32 de l'ordonnance aux termes desquelles « sous réserve des marchés publics globaux mentionnés à la section IV, les marchés publics autres que les marchés publics de défense ou de sécurité sont passés en lots séparés … » n'avaient pour effet de dispenser les marchés publics globaux de performance de l'obligation d'allotissement qu'en ce qui concerne les prestations qui peuvent, en application des dispositions relatives à ces marchés, faire l’objet d’un même marché, mais ne le seraient pas pour toute autre critère sur lequel pourraient être distinguées les prestations du marché, notamment sur un critère géographique. Cette interprétation très restrictive de la réserve posée à l'article 32 de l'ordonnance a été censurée par le Conseil d'État. Il n'a tout d'abord pas échappé à ce dernier que, par son objet, le marché passé par la région était exclu du champ d'application de l'ordonnance de 2015, au titre du 15° de son article 14 qui vise « les marchés publics qui ont principalement pour objet de permettre la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux publics de communications électroniques ou la fourniture au public d’un ou plusieurs services de communications électroniques ». Mais la région ayant volontairement soumis la procédure qu'elle a conduite aux dispositions de l'ordonnance de 2015 et de son décret d'application, celles-ci lui étaient applicables (CE 3 juin 2009, GIP Carte du professionnel de santé, req. n° 319103, Rec. CE tables). Le Conseil d'État a ensuite déduit de la combinaison des dispositions de l'article 32 de l'ordonnance relatives à l'allotissement et de celles relatives aux marchés globaux, que la règle de l'allotissement ne s'appliquait pas du tout à ces marchés. Cette solution est conforme à la lettre de ces dispositions, à l'objet même des marchés publics globaux et à la portée de la règle de l'allotissement qui n'est pas un principe général impliquant une interprétation stricte de toute disposition qui y dérogerait mais une règle qui ne s'applique que dans le champ qu'elle détermine elle-même et dont elle a explicitement exclu les marchés publics globaux. La rédaction de l’article L. 2171-1 du nouveau Code de la commande publique, adopté à droit constant, va encore plus clairement dans ce sens puisqu’il introduit le chapitre consacré aux trois catégories de marchés globaux en indiquant qu’ils sont passés « par dérogation au principe d’allotissement ». Réglant l'affaire au titre de la demande de référé, le Conseil d'État a écarté les nombreux moyens invoqués. Nous ne signalerons que les deux points qui portent spécifiquement sur les marchés publics globaux de performance, dont la jurisprudence offre peu d'illustrations. uploads/Finance/ marche-public-global-de-performance-allotissement.pdf