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CHAPITRE DEUXIEME : DE L’EXERCICE DU COMMERCE EN DROIT OHADA Selon l’évolution

CHAPITRE DEUXIEME : DE L’EXERCICE DU COMMERCE EN DROIT OHADA Selon l’évolution du monde des affaires, le droit commercial des Etats membres de l’OHADA, trouvaient certaines limites compte tenu de l’anachronisme du droit leur légué par les colonisateurs, et qui ne s’adaptait plus aux réalités actuelles et qui devrait être uniformisé et harmonisé en faveur de tous ces Etats. En clair, tous ceux qui s’intéresse au monde d’affaire s’accorde et pour dire que la législation applicable dans la plupart des pays qui sont aujourd’hui signataires du traité relatif à l’Harmonisation du Droit des Affaires était archaïque et inadapté, car remontant le plus souvent à la période coloniale. Par ailleurs, il y avait une diversité des législations qui étaient peu compatibles avec la tendance à la réalisation de l’intégration économique pour la constitution de communautés tant régionales que sous régionales. Ainsi, il a fallu, au vu de ce qui précède, une législation modernisée et harmonisée. L’Acte uniforme portant sur le droit commercial général constitue la première étape dans cette œuvre. Il existe désormais des règles communes dont l’examen révèle qu’il y a d’importantes innovations. C’est le cas de l’exercice par la femme mariée d’une activité commerciale, qui, aujourd‘hui elle est devenue capable, contrairement aux anciennes législations des Etats signataires, dont l’exemple le plus illustratif est le cas de la République Démocratique du Congo. Cela étant, le présent chapitre va définir le commerçant et les actes de commerce (section 1) et enfin s’atteler sur la capacité d’exercer le commerce en droit OHADA (section 2). SECTION 1ère : DU COMMERÇANT ET DES ACTES DE COMMERCE Cette section traite de la définition du commerçant (§1), des actes de commerce (§2), et ensuite des obligations comptables du commerçant (§3). §1. DEFINITION DU COMMERÇANT Les commerçant sont, selon l’article 2 de l’Acte Uniforme relatif au Droit commercial général, « ceux qui accomplissent des actes de commerce et en font leur profession habituelle »[10]. « Dans son sens courant, le terme commerçant désigne les personnes qui tiennent un commerce de détail »[11]. §2. LES ACTES DE COMMERCE L’acte Uniforme relatif au Droit commercial général ne définit pas non plus l’acte de commerce. Ainsi, face à cette impasse, nous avons recouru à l’Encyclopédie Universelle Wikipédia qui entend par acte de commerce, « un acte qui consiste à acheter des biens appelés marchandise, dans l'intention de les revendre avec un bénéfice. En d’autres mots, un acte de commerce est un acte ou un fait juridique soumis aux règles du droit commercial en raison de sa nature, de sa forme ou de la qualité de commerçant de son auteur »[12]. En droit OHADA, ce sont les articles 3 et 4 de l’Acte uniforme relatif au DCG qui énumère les actes de commerce. Plusieurs auteurs ont abondé dans cette notion d’actes de commerce, qui les classifient en actes de commerce par nature, par accessoire et mixte. Par contre, dans le cadre de ce travail, nous nous limiterons à épingler justement les actes de commerce prévus par le droit OHADA, notamment ceux énumérés aux articles 3 et 4 de l’Acte sus-évoqué. Ainsi ont le caractère d’actes de commerce : - L’achat de biens, meubles ou immeubles, en vue de leur revendre ; - Les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage, d’assurance et de transit ; - Les contrats entre commerçants pour les besoins de leur commerce ; - L’exploitation industrielle des mines, carrières et de tout gisement de ressources naturelles ; - Les opérations de location de meubles ; - Les opérations de manufacture, de transport et de télécommunication ; - Les opérations des intermédiaires de commerce telles que commission, courtage, agences, ainsi que les opérations d’intermédiaires pour l’achat ; la souscription, la vente ou la location d’immeubles, de fonds de commerce ; - Les actes effectués par les sociétés commerciales. En outre, ont également le caractère d’actes de commerce et ce, par leur forme : la lettre de change, le billet à ordre et le warrant. §3. LES OBLIGATIONS COMPABLES DU COMMERÇANT L’Acte uniforme met deux types d’obligations à la charge des commerçants. Il s’agit des obligations comptables d’une part et d’autre part, l’obligation de se faire immatriculer au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier. 1.1. L’OBLIGATION COMPTABLES Ces obligations sont prévues par les articles 15 et suivants de l’acte uniforme relatif au DCG. Ainsi, il y a obligation qui pèse sur tous les commerçants qu’ils soient personnes physiques ou morales. C’est l’obligation de tenir les livres de commerce visés à l’article 15. Il s’agit de : - Le journal qui enregistre au jour le jour les opérations commerciales ; - Le grand livre avec balance générale récapitulative ; - Le livre d’inventaire. Il y a en effet, l’obligation qui pèse sur les celles personnes morales commerçantes, c’est en fait l’obligation d’établir tous les ans les états financier de synthèse. 1.2. L’OBLIGATION DE SE FAIRE IMMATRICULER AU REGISTRE DU COMMERCE ET DU CREDIT MOBILIER L’article 14 de l’Acte uniforme sous examen précise que toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit, dès le début de l’exploitation de ce commerce, requérir au greffe de la juridiction compétence dans le ressort duquel le commerce est exploité, afin de se faire immatriculer au Registre du Commerce. En clair, cet article libelle les personnes commerçantes qui sont assujetties à l’immatriculation. Il s’agit notamment : - Les personnes physiques ayant la qualité de commerçant au sens de l’acte uniforme sur le Droit commercial général ; la requête en vue de l’immatriculation doit être introduite dans le premier mois de l’exploitation. - Les sociétés commerciales et autres personnes morales visées à l’Acte uniforme relatif au Droit des sociétés commerciales et du GIE. Ainsi, « l’immatriculation au RCCM confère à la société la personnalité juridique. C’est ne qu’à compter de la date d’immatriculation que la société peut reprendre les engagements et les actes accomplis pour un compte »[13]. SECTION 3ème : LA CAPACITE COMMERCIALE DE LA FEMME MARIEE Pour le Professeur Don José MUANDA : « le Droit OHADA rend la femme mariée capable pour toute les professions. Abrogeant ainsi les articles 448 et 451 du Code congolais de la famille. Mais il est fait un constat sur terrain que certains professionnels même certains autres acteurs de l’économie congolaise entretienne un doute pourtant éclairer sur certains points du droit congolais des affaires ayant subi de facto et de jure une abrogation en application des dispositions de l’Acte uniforme »[18]. En effet, selon l’article 7 alinéa 2 de l’Acte uniforme relatif au DCG « le conjoint du commerçant n’a la qualité du commerçant que s’il accomplit les actes (jugés commerciaux par la loi) visés aux articles 3 et 4 ci-dessus à titre de profession et séparément de ceux de l’autre conjoint» [19]. En faisant la lecture de cette disposition, la femme mariée est émancipée par le nouvel ordre juridique pour exercer le commerce à condition que son commerce soit distinct de celui du mari. Si une femme exploit un même fonds de commerce avec son mari, elle ne sera jamais commerçante même si elle accomplit les actes de commerce par la forme. Par ailleurs, « la capacité de la femme mariée doit s’entendre à notre avis à tous le domaine professionnel en matière du travail quand bien même que le Code du travail reste muet »[20]. Selon le Professeur Yves GUYON : « la notion de profession renferme trois éléments : l’organisation, la compétence et la recherche de bénéfice »[21]. Par contre, l’habituel s’oppose à l’occasionnel, le conjoint du commerçant ne peut prétendre avoir le statut de commerçant que dans l’hypothèse où il déploie son activité de façon permanente. Ainsi, pour avoir la qualité de commerçante, la femme mariée doit avoir un commerce distinct de celui de son mari, c’est-à-dire un fonds de commerce différent. Néanmoins, son époux peut s’opposer à son commerce dans le but de sauvegarder le mariage et l’héritage des enfants. Par ailleurs, le Professeur Don José MUANDA conclu que : « en application de l’article 7 de l’AUDCG tel que révisé, sont abrogées toutes les dispositions nationales qui rendent la femme mariée incapable. Toutes les dispositions postérieures si par imprudence, survenaient à la matière seront contraire au traité si jamais elles reviendraient à instituer l’incapacité de la femme mariée »[22]. Enfin, « quant à la question de savoir si l’application de l’Acte Uniforme relatif au droit commercial général tel que révisé est déjà en application en RDC, la réponse se trouve à l’article 9 du même acte qui laisse clairement comprendre que l’AU est applicable dès lors qu’est publié au journal officiel de l’OHADA. Sur ce, pour la RDC, le dépôt des instruments de ratification a été concrétiser le 13 juillet 2013 et le 13 septembre 2012, le journal officiel a promulgué l’entrée en vigueur du traité OHADA par la voie du Journal officiel n°spécial du 13 septembre 2012. L’application des Actes uniformes sont donc applicables et opposables à tous depuis le 13 septembre 2012 ». Par conséquent, la femme mariée est désormais capable. COMPARAISON OHADA ET DROIT uploads/Geographie/ droit-des-affaires 4 .pdf