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1 M. Thioye – Droit des affaires Première partie- Les cadres juridique et insti

1 M. Thioye – Droit des affaires Première partie- Les cadres juridique et institutionnel de l’activité commerciale Titre I- Le cadre juridique de la vie commerciale Sous-titre I- Les actes de commerce 2 M. Thioye – Droit des affaires Chapitre I- La caractérisation ou qualification des actes de commerce (un préalable à l’application du régime juridique) Section préliminaire – L’inexistence d’un véritable critère général de définition de l’acte de commerce Les articles L. 110-1 et L. 110-2 (anciens articles 632 et 633) du Code de commerce dressent une liste des actes de commerce. Au vu de cette énumération, l’on se rend compte qu’elle ne concerne que des actes accomplis par des professionnels (achat, vente ou construction de bâtiments de navigation, expéditions maritimes, transport, engagement des gens de mer, assurances, etc.). Dès lors, la doctrine s’est très vite demandée si cette liste enfermait ou non un critère général de définition de l’acte de commerce. Une réponse affirmative fut assez tôt donnée à cette question, mais l’analyse des diverses définitions proposées a montré qu’il était sinon impossible, du moins très difficile de dégager un critère général qui soit impeccable. En effet, les trois principales interprétations proposées se sont avérées impraticables. ▪Pour un premier courant, l’acte de commerce serait essentiellement un acte de spéculation, un acte inspiré par un but lucratif, la recherche d’un bénéfice, l’animus pecuniae. Ce critère est exact car il est évident que les actes faits par philanthropie ou sans recherche d’un bénéfice ne sauraient être des actes de commerce. Cela dit, le critère n’est pas à lui seul suffisant pour caractériser l’acte de commerce, notamment parce qu’il n’explique pas les raisons qui font que les agriculteurs ou les membres des professions libérales échappent au droit commercial, alors pourtant qu’ils exercent des activités lucratives. ▪Pour un deuxième courant, ne feraient des actes de commerce que ceux qui s’entremettent dans la circulation des biens, et non ceux qui sont aux deux bouts de la chaîne : le producteur et le consommateur. A l’évidence, ce critère est insatisfaisant car il est tantôt trop réducteur, tantôt trop large. Réducteur d’abord en ce qu’il exclut des activités qui, bien qu’étant de production, sont pourtant de nature commerciale : l’exploitation des mines par exemple. Trop large ensuite, en ce qu’il permettrait d’inclure dans le domaine commercial des activités qui, bien que réalisant une entremise, sont pourtant de nature civile : l’agence ou représentation commerciale (à ne pas confondre avec la commission qui, elle, est de nature commerciale) par exemple. ▪Une troisième conception, plus récente, considère que font des actes de commerce les entreprises comportant une organisation technique spéciale. En partie exacte, cette définition n’en présente pas moins des failles certaines. D’une part, elle est trop étroite car, en droit positif, la reconnaissance de la 3 M. Thioye – Droit des affaires commercialité n’implique pas nécessairement la caractérisation d’une entreprise : il en va ainsi s’agissant, par exemple, de la lettre de change dont la seule signature constitue un acte de commerce. D’autre part, cette conception pèche par son excès de généralité, puisque, en l’état actuel du droit positif, les entreprises agricoles ou libérales, quoique pouvant être fort élaborées, restent civiles. Ainsi, devant l’impossibilité de trouver une définition générale inconstestable de l’acte de commerce, il a fallu se contenter d’un pis-aller : l’acte de commerce est, en principe1, un acte dont la répétition va conférer son auteur la qualité de commerçant. Section 1- Les actes de commerce par nature Il s’agit tous d’actes énumérés par le législateur (Code de commerce) : activités de négoce, activités industrielles, activités de services et activités financières. § 1- Les activités de négoce (achats pour revendre) On peut classer dans cette catégorie divers types d’activités. A- L’achat de biens meubles pour les revendre (prévu par l’article L. 110-1, 1° C. com.) C’est, de loin, l’acte de commerce le plus courant, mais plusieurs remarques s’imposent. - D’abord, d’après le texte, il doit s’agir d’un achat, c’est-à-dire d’une acquisition à titre onéreux. Cette règle conduit à exclure de la commercialité plusieurs activités comme, par exemple, les activités agricoles : en effet, l’agriculteur qui vend ses produits (animaux ou végétaux) ne fait pas d’acte de commerce puisqu’il n’a pas préalablement acheté (de même, l’artisan, l’auteur ou l’artiste qui vend ses œuvres ne fait pas d’acte de commerce ; l’absence d’achat conduit aussi à considérer comme civiles les activités des professions libérales). Cela dit, notons aussi que, en dépit de la formule légale qui ne se réfère qu’à l’acte d’achat, l’on a toujours admis que la revente constitue également un acte de commerce dès lors qu’il y a eu achat préalable. - Deuxième remarque : l’achat doit, ici, porter sur un bien mobilier (exclusion ici des immeubles), mais il importe peu que le meuble considéré soit corporel 1 Ce principe est relatif puisque, par exemple, la signature de plusieurs lettres de change (actes de commerce par la forme) ne donne pas à leur auteur la qualité de commerçant. 4 M. Thioye – Droit des affaires (marchandises, denrées, produits finis ou semi-finis, matières premières, etc.) ou incorporel (fonds de commerce, créances, valeurs mobilières, productions de l’esprit, etc.). - Troisième remarque : il doit s’agir d’un achat pour revendre, l’intention de revendre avec bénéfice2 devant exister au moment de l’achat. Cela dit, il importe peu que l’achat précède ou suive la vente (on est, dans ce dernier cas, en présence de celui qui va se fournir pour livrer des commandes préexistantes) ; peu importe aussi que le bien soit (re)vendu en l’état même ou après transformation (sous réserve toutefois des cas où cette transformation résulterait de l’exercice d’une profession civile telle que l’artisanat ou l’agriculture). La revente constitue bien sûr un acte de commerce quoique la formule légale ne se réfère qu’à l’acte d’achat. B- L’achat de biens immeubles pour les revendre (acte prévu par l’article L. 110-1 du C. com.). La loi répute actes de commerce : « tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre [principe], à moins que l'acquéreur n'ait agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux [exception] » (art. L. 110-1, 2°, du C. com.). 1° Le principe depuis 1967 : l’activité du marchand de biens est commerciale (art. L. 110-1, 6° in limine, du C. Com.). Pendant longtemps, les opérations de cession portant sur les immeubles n’étaient pas considérées comme des activités commerciales au regard du droit privé, même lorsqu’elles étaient spéculatives. On expliquait cette exclusion par l’idée que les règles civiles étaient mieux adaptées au régime de la propriété immobilière. Mais avec le développement de la spéculation immobilière, le législateur est intervenu par une loi n° 97-563 du 13 juillet 1967 : depuis, le principe est que constitue un acte de commerce « tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre » (activité de marchand de biens). 2° L’exception depuis 1971 : l’activité du promoteur immobilier est civile (art. L. 110-1, 6° in fine, du C. Com.). Devant les protestations des milieux professionnels suite au basculement du négoce immobilier dans la catégorie des actes de commerce par nature, la loi n° 2 Parce qu’il doit y avoir intention de tirer un bénéfice, l’activité d’une coopérative, d’un groupement d’achat de consommateurs ou encore d’un comité d’entreprise, n’est pas commerciale dès lors qu’il n’y a pas recherche de bénéfices. 5 M. Thioye – Droit des affaires 71-579 du 16 juillet 1971 est venue, par faveur (fiscale) pour la construction immobilière, prévoir une exception à la commercialité des achats pour revendre de biens immeubles : en effet, il n‘y a plus acte de commerce lorsque l’acquéreur a agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par lots (ventes d’immeubles à construire) ; cette dernière situation concerne les promoteurs-vendeurs, notamment les sociétés de construction-vente, régies par une loi de 1971, qui sont encore des sociétés civiles3. C- L’entreprise de fournitures (acte prévu par l’article L. 110-1, 6°, C. com.) Dans le schéma classique (achat pour revendre), les parties organisent leurs relations par une juxtaposition de contrats ponctuels et indépendants. En revanche, la fourniture implique, elle, une idée de durée et de répétition dans un cadre plus stable : il s’agit, en effet, pour une personne de s’engager à fournir, pendant un certain temps, une quantité de marchandises (ou de services), qu’elle se procurera au fur et à mesure des livraisons. En ce sens, l’entreprise de fournitures ne constitue, très souvent, qu’une simple application de l’achat pour revendre, mais la revente devance ici, d’une certaine manière, l’achat. Cela dit, il peut aussi arriver que les marchandises fournies n’aient pas fait l’objet d’un achat préalable : c’est le cas, par exemple, en matière de distribution d’électricité, de gaz, d’eau, de services (opérations de vente et non contrats d’entreprise par application du critère du « travail spécifique »). § 2- Les activités industrielles A- Les activités d’exploitation de mines (art. L. 131-3 du Code minier nouveau) A l’origine, les industries extractives constituaient toutes des activités civiles d’après uploads/Geographie/ thioye-droit-des-affaires-corps-1.pdf