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Daniel Alain Dagenais Février 2003 Lavery, de Billy 1 CHOISIR UN TYPE DE CONTRA

Daniel Alain Dagenais Février 2003 Lavery, de Billy 1 CHOISIR UN TYPE DE CONTRAT POUR LA CONSTRUCTION 1 Introduction Le rôle des contrats consiste à organiser et à répartir entre les partenaires du projet de construction chacune des tâches qu'exige sa réalisation. Ces tâches sont, en ordre variable selon les projets: la détermination des besoins du donneur d'ouvrage, la recherche du financement, l'identification des partenaires, la conception de l'ouvrage, l'approvisionnement, l'exécution des travaux, leur réception et approbation, leur paiement, leur utilisation, le partage des responsabilités en cas de pépin, et tout au long du processus: la gestion du projet et la gestion de ses risques. En effet chacune de ces tâches, isolément et collectivement, présente des risques qu'il faut appréhender, minimiser et assumer; le choix du modèle contractuel approprié participe à la gestion du projet et des risques, dans la mesure où une adéquation satisfaisante du modèle contractuel aux besoins et aux moyens des partenaires du projet contribue à son bon déroulement et donc à son succès. L'objectif de cet exposé est de présenter, dans les grandes lignes, les critères qui permettent d'exercer le choix le plus pertinent entre les principaux modèles existants. Ceci étant, le droit québécois, comme la plupart des régimes juridiques, permet des variations contractuelles presque sans limites. Le contrat demeure la loi des parties, sous réserve d'excès contrôlés par des mesures d'ordre public2. Cela permet d'adapter le contrat aux besoins de chaque projet (à l'intérieur d'un modèle existant ou en les amalgamant - ou encore en les adaptant aux circonstances propres au projet, ou, à la limite, en créant un tout nouveau type de contrat). Par ailleurs, et sans doute même à cause de cela, la définition précise des modèles peut varier d'un système juridique à l'autre, voire d'un auteur à l'autre . Dans une discussion entre personnes issues de systèmes juridiques différents, la première étape du travail consiste à s'entendre sur la définition du vocabulaire, et ensuite sur le contenu des modèles, avant de discuter de leur usage. 1 Texte tiré d'une conférence donnée par l'auteur en novembre 2002. 2 Par exemple, certaines exonérations de responsabilité sont impossibles (2118 CcQ). Daniel Alain Dagenais Février 2003 Lavery, de Billy 2 I - Présentation des différents modèles contractuels Sans nous engager dans une description détaillée des contrats, mais dans le but faciliter la présentation du sujet de ce texte, il paraît utile de regrouper les modèles contractuels comme il suit:3 Modèle traditionnel Le donneur d'ouvrage passe des contrats avec deux entités : d'abord un premier contrat pour l'exécution des services professionnels4; ensuite, après que la conception a été complétée5, un second contrat pour l'ensemble de la construction, avec un entrepreneur général. Le professionnel et l'entrepreneur engagent à leur tour le personnel et les sous-traitants dont ils ont besoin. Modèle gérance Le donneur d'ouvrage passe directement des contrats avec chacun des concepteurs et entrepreneurs spécialisés6 . Il est son propre gérant (ou gestionnaire7) de projet, ou il engage un gérant pour l'assister, le conseiller et le représenter. Les tâches du gérant peuvent être plus ou moins importantes. Si ce partenaire assiste le donneur d'ouvrage dans l'ensemble du projet (conception et construction), il s'agit d'un gérant de projet ; s'il ne l'assiste qu'à l'égard de la réalisation des travaux, il s'agit d'un gérant de construction. On peut aussi lui demander d'assumer certaines tâches spécifiques de construction, par exemple la fabrication des installations temporaires, l'entretien du chantier, la surveillance des travaux ou certains petits travaux qu'il ne vaut pas la peine de donner à l'externe, de même que la responsabilité de la sécurité sur le chantier. Mais pour l'essentiel, le gérant ne procède lui-même ni à la conception ni à la réalisation des travaux; son rôle en est un de gérance, ou de coordination pour le donneur d'ouvrage. 3 Puisque la définition des modèles est variable, les regroupements peuvent être différents, ou fondés sur d'autres critères. 4 Il peut aussi y avoir plus d'un contrat de services professionnels : architecture, expertise en sol, ingénierie de structure, ingénierie de mécanique - électricité, etc. 5 Au moins pour une partie, mais habituellement pour la totalité de l'ouvrage. 6 Il n'y a pas d'entrepreneur général; c'est le donneur d'ouvrage qui en joue le rôle. Il assume donc une plus grande part des risques. 7 Le lecteur ne trouvera dans la suite du texte que le mot «gérant», même si on emploie aussi le mot «gestionnaire». Ainsi, on utilise habituellement les expressions «gestionnaire de projet» et «gérant de construction». Daniel Alain Dagenais Février 2003 Lavery, de Billy 3 Si cependant il assume la responsabilité complète de la conception, on dit alors que son contrat est de type IAGC, pour Ingénierie, Approvisionnement et Gérance de Construction. 8 Modèle design-construction 9 Le donneur d'ouvrage passe un contrat pour l'ensemble du projet avec une seule entreprise (ce peut être une coentreprise) qui se charge de faire tant la conception que la construction des travaux, sur la base d'une description des besoins fournie par donneur d'ouvrage, exprimée dans un «programme». Ce programme peut être plus ou moins précis, et peut prendre la forme ou inclure une description des performances attendues. Il existe un certain nombre de variantes de ce modèle. À titre d'exemple, dans les modèles de contrats proposés par la FIDIC10, se trouve une distinction entre le design- construction et le «clé en main» («turnkey») : dans le second cas, tous les risques techniques du projet sont imputés au design-constructeur, même celui de vérifier la faisabilité du programme présenté par le donneur d'ouvrage, ce qui est différent dans le premier cas, où ce risque relève exclusivement du donneur d'ouvrage. D'autres modèles de contrats empruntent les caractéristiques de l'un ou l'autre des modèles que nous connaissons. Ainsi, le «bridging» est un amalgame entre le modèle traditionnel et le modèle design-construction. Le terme est utilisé aux États-Unis où le concept est employé particulièrement pour des bâtisses à usage industriel. Le donneur d'ouvrage retient d'abord les services d'un professionnel qui prépare un devis qui est, à certains égards, un devis de performance, mais qui demeure, sur plusieurs sujets techniques, un devis détaillé traditionnel. Ce devis sert ensuite de base au contrat d'un design-constructeur, dont le professionnel fera la conception de construction finale. La particularité est donc que la conception est partagée entre le professionnel engagé par le donneur d'ouvrage et celui du design-constructeur. Par ailleurs, dans ce type de contrat, la construction ne commence généralement pas avant que la conception ne soit entièrement terminée. 8 À première vue on peut avoir l'impression que les contrats IAGC et «EPCM» (engineering, procurement, construction, management) ne sont que la version francophone et anglophone du même concept. Cela n'est pas nécessairement le cas. Au Québec, on pense habituellement au IAGC comme étant un contrat où un fournisseur de services fournit lui-même l'ingénierie et fait la gérance de la construction. L'équivalent en anglais serait un contrat EPCM, où ces lettres signifieraient : engineering, procurement and construction management. Mais un contrat EPCM est aussi celui où le fournisseur de services fait l'ingénierie, l'approvisionnement et se charge lui-même de la construction et non pas seulement de sa gérance, et où en plus il gère l'ouvrage après la fin de la construction, ce qui est analogue à un des contrats de concession, qui seront décrits plus loin. Toutefois, on s'entend normalement pour dire qu'un contrat «EPC» est celui où le fournisseur de services fait l'ingénierie, l'approvisionnement et se charge de la construction ; il s'agit là d'un design-construction. 9 Un effort de définition du contrat de design-construction à forfait a été réalisé dans le dossier Groupe Guy Pépin inc. c. Nova P.B. inc., REJB 1999-16792 (C. S.). 10 Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils. Daniel Alain Dagenais Février 2003 Lavery, de Billy 4 Sous-catégorie fondée sur le report du transfert de propriété Ces types de contrat sont mieux connus sous leurs appellations anglaises. Le premier se voit surtout en construction domiciliaire. Il s'agit du modèle propriétaire-constructeur («owner-builder»), soit le cas de celui qui érige un immeuble sur son propre terrain avant de vendre à la fois le terrain et l'immeuble.11 Les trois autres sont les contrats dits de «concession»: - BOT («build, own, transfer»); - BOOT («build, own, operate, transfer»); - DBOOT («design, build, own, operate, transfer»), dont la particularité est que le constructeur ne transfère la propriété de l'ouvrage à son client qu'après la fin de la construction, voire après avoir exploité l'ouvrage pendant une certaine période. Enfin, on peut aussi penser au «development proposal» qui est un «clé en main» dans lequel le donneur d'ouvrage passe un contrat avec une équipe constituée de concepteurs et d'entrepreneurs, auxquels se joint un promoteur. Cette équipe fait l'acquisition du terrain et y fait aménager tous les services. Elle peut même aller jusqu'à financer la construction. La propriété passe au client seulement quand la construction est terminée. Habituellement, l'étape préparatoire à un tel projet est assez longue dans la mesure où tous les éléments doivent en être définis, au moins dans les grandes lignes, avant que le contrat ne soit passé. 12 uploads/Ingenierie_Lourd/ choisiruntypedecontratpourlaconstruction-pdf.pdf