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Georgetown University Law Center Scholarship @ GEORGETOWN LAW 2010 La cession d

Georgetown University Law Center Scholarship @ GEORGETOWN LAW 2010 La cession de contrôle en droit international privé [Conflict-of-law Rules in Conflict and Competition with Substantive Law Rules: The Case of Corporate Acquisitions] Anne-Julie Kerhuel Georgetown University Law Center, ak625@law.georgetown.edu This paper can be downloaded free of charge from: http://scholarship.law.georgetown.edu/fwps_papers/130 This open-access article is brought to you by the Georgetown Law Library. Posted with permission of the author. Follow this and additional works at: http://scholarship.law.georgetown.edu/fwps_papers Part of the Comparative and Foreign Law Commons, Conflicts of Law Commons, Corporation and Enterprise Law Commons, and the International Law Commons GEORGETOWN LAW Faculty Working Papers Georgetown Public Law and Legal Theory Research Paper No. 10-37 July 2010 La cession de contrôle en droit international privé [Conflict-of-law Rules in Conflict and Competition with Substantive Law Rules: The Case of Corporate Acquisitions] Anne-Julie Kerhuel Visiting Researcher Georgetown University Law Center ak625@law.georgetown.edu This paper can be downloaded without charge from: Scholarly Commons: http://scholarship.law.georgetown.edu/fwps_papers/130/ SSRN: http://ssrn.com/abstract=1635935 Posted with permission of the author 1 La cession de contrôle en droit international privé © Anne-Julie Kerhuel Working paper Sommaire PREMIERE PARTIE : LA MISE EN OEUVRE DE LA METHODE CONFLICTUELLE TITRE 1 : L’ETAPE DE LA QUALIFICATION ET LA MISE EN ŒUVRE DES REGLES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE TITRE 2 : LA DETERMINATION DE LA LOI APPLICABLE SELON LA METHODE CONFLICTUELLE DEUXIEME PARTIE : LA CONCURRENCE DES REGLES MATERIELLES TITRE 1 : L’APPLICATION DES DISPOSITIONS IMPERATIVES TITRE 2 : UN CONFLIT DE METHODES 2 INTRODUCTION Le phénomène de la mondialisation, qui s’est particulièrement développé dans les dernières décennies, a accéléré le développement à l’international des stratégies d’entreprises et multiplié les échanges commerciaux au-dessus des frontières. La vitesse à laquelle s’effectue ce développement, nécessite l’adoption de moyens d’internationalisation rapides et efficaces. Les opérations sociétaires en général, plus précisément les opérations de concentration peuvent classiquement se faire selon différents modes : fusion, apport partiel d’actif, acquisition de fonds de commerce ou encore cession de contrôle. La création de filiales à l’étranger, si elle permet une réelle implantation sur un marché local, est soumise à une procédure longue et aléatoire. La pratique a montré que le développement des patrimoines sociétaires selon le mode de la cession de contrôle internationale, constitue un moyen privilégié pour pallier non seulement, les difficultés d’inculturation qui caractérisent tout développement à l’international, mais aussi, les problèmes que rencontrent les sociétés pour organiser les fusions au plan international. Dans ce contexte, la cession de contrôle internationale constitue un mode d’implantation plus efficace pour le développement international1 des opérateurs économiques, en raison notamment de son caractère plus rapide et moins risqué. Cette technique de rapprochement d’entreprises est devenue courante dans le contexte de la l’internationalisation des activités commerciales. Aujourd’hui, l’internationalisation des sociétés, s’est accélérée et s’effectue à travers la multiplication des cessions transfrontalières, soit dans le cadre européen, soit au niveau international. Depuis le début des années 1990, ces opérations se sont multipliées et touchent des sociétés de plus en plus importantes. Cependant, sur le plan interne et a fortiori sur le plan international, l’opération de cession de contrôle d’une société commerciale est sans doute celle qui a fait l’objet, en droit des sociétés, des plus nombreuses et des plus importantes polémiques. Il est vrai qu’au-delà de la seule cession de parts ou d’actions, la question essentielle du pouvoir dans l’entreprise se profile derrière un montage juridique plus ou moins complexe adopté par les 1 Notons que l’adjectif international nécessite d’inclure dans notre étude le cas des situations qui ne seraient pas objectivement internationales, mais dont l’internationalité résulte uniquement du critère subjectif de la volonté des parties. 3 contractants. Il semble qu’à titre principal, les cessions de contrôle sont soumises au droit commun de la vente d’objets mobiliers incorporels. Or, ce droit commun est lui-même imparfait car il n’est que la transposition, souvent maladroite, de règles conçues pour les ventes de choses corporelles. En effet, la cession de contrôle n’est pas une opération à deux personnes, comme la vente pure et simple. Elle met en jeu les intérêts de tout l’ensemble sociétaire et de ses acteurs. Elle peut en outre, porter atteinte à l’affectio societatis qui domine la société. La transmission du contrôle requiert donc la mise en place de dispositions protectrices de la société et de ses acteurs, qu’ils soient associés minoritaires ou salariés. En l’absence d’une organisation normative spécifique à l’opération, les éléments d’un régime juridique se sont peu à peu mis en place à travers le développement d’une technique contractuelle spécifique qui a fortement subi l’influence du droit des sociétés. De plus, le caractère international de l’opération impose l’application de dispositions spécifiques aux opérations de cette dimension. Il peut s’agir non seulement, de règles de conflits applicables dans le cadre de la méthode conflictuelle, caractéristique du droit international privé, mais aussi de règles matérielles applicables au commerce international. Les conflits qui peuvent résulter de la compétence simultanée de différentes règles constituent l’objet principal de notre développement. Leur résolution nécessite une étude détaillée de l’opération de cession de contrôle et de ses conséquences sur le plan international. Définitions Le contrôle : Le contrôle est défini comme le pouvoir dans l’entreprise, tel qu’il est organisé par le droit. Notons qu’il peut s’exercer à travers différents moyens, le plus stable et le plus durable étant la détention de la majorité des droits de vote aux assemblées ou dans les organes de direction. Cependant, il n’implique pas forcément la détention majoritaire du capital. Le contrôle de droit peut aussi résulter de la détention de la majorité des droits de vote dans une société, en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires et conforme à l’intérêt de la société. C’est le cas surtout dans les sociétés importantes où le capital très divisé rend suffisante la détention d’une quotité faible du capital pour être contrôlaire. 4 La cession de contrôle : Nous retiendrons la définition de la cession de contrôle comme le contrat par lequel les personnes qui détiennent le contrôle d’une société conviennent de le céder à un ou plusieurs cessionnaires par la transmission de titres sociaux. Dans les sociétés non cotées, elle peut s’effectuer au moyen d’une cession d’actions ayant pour conséquence la transmission du contrôle au cessionnaire. Dans les sociétés cotées, elle s’effectue par la négociation de gré à gré de ce qu’on appelle des blocs de contrôle. Dans tous les cas, la transmission du pouvoir constitue la finalité même de l’opération et implique une substitution d’associés à d’autres associés dans l’exercice du contrôle. « Cession » de contrôle v. « prise » de contrôle : La dévolution du contrôle peut se faire non seulement, par le biais de la vente de titres sociaux - il s’agit là de la convention que recouvre, dans son sens le plus courant, l’expression « cession de contrôle » -, mais aussi sous d’autres formes, parmi lesquelles on peut citer les conventions de vote conclues entre plusieurs actionnaires. Ces « pactes d’actionnaires » permettent de rassembler un groupe d’investisseurs, plus communément appelé « tour de table »2, autour d’un financier. Celui-ci se voit conférer un mandat pour exercer le contrôle de la société. Ces pactes d’actionnaires ont pour effet de confier le contrôle à une personne au vu des qualités qui lui sont reconnues, mais n’impliquent pas une cession de titres sociaux. Au même titre, on peut évoquer les opérations d’augmentation de capital réservées qui constituent des prises de contrôle commandées par l’intervention des organes sociaux (conseil d’administration, AGE...3). Comme les offres publiques d’achat ou d’échange qualifiées « d’inamicales », les pactes d’actionnaires ne sont pas conditionnés par le consentement du contrôlaire initial - qui d’ailleurs est souvent hostile à l’opération. Il est donc nécessaire de distinguer la « cession » de contrôle de la « prise » de contrôle, laquelle recouvre des opérations qui sont par leur nature, très distinctes de la première. La « cession » de contrôle comprise au sens strict est basée sur le consentement du cédant pour transmettre ses prérogatives dans le cadre d’un contrat portant sur les titres sociaux. 2 R. CHUILLON, « Cessions de participations majoritaires », Juris-Classeur Sociétés, 2508, 11, 1991, n° 27. 3 J. PAILLUSSEAU, « La cession de contrôle », JCP 1986, I, 3224, note 3. 5 Problématique Le traitement en droit international privé d’une opération apparentée à la fois au droit des contrats et au droit des sociétés Au-delà de l’opération contractuelle de transmission de titres, la cession de contrôle a pour objet la transmission d’un élément essentiel en droit des sociétés. Il s’agit du pouvoir sociétaire. Cette originalité apparente l’opération à la fois au droit des contrats et au droit des sociétés. Dès lors que l’opération comporte une dimension internationale, elle pose des difficultés particulières quant à la détermination du droit applicable. Or cette dimension est monnaie courante dans le contexte actuel de mondialisation des échanges et d’internationalisation des activités économiques, où interviennent de plus en plus de groupes de sociétés multinationaux. Cependant, si d’un point de vue économique, la cession de contrôle internationale est un moyen pour les groupes internationaux uploads/Management/ la-cession-de-controle-en-droit-international-prive-conflict-of.pdf