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GUIDE D’ANALYSE JURIDIQUE DES DECISIONS LIEES A LA COVID 2 www.divizio.fr Préam

GUIDE D’ANALYSE JURIDIQUE DES DECISIONS LIEES A LA COVID 2 www.divizio.fr Préambule La crise sans précédent que la plupart des pays du globe traverse aura ébranlé en moins d’un an toutes nos certitudes. Nous nous pensions immortels, et voici que la mort nous a rattrapés, brutalement, par surprise, frappant sournoisement. Nous étions plongés dans nos rêves de voyages d’affaires ou d’agrément et nos avions ont été cloués au sol, nous contraignant à nous replier sur nos territoires perdus ! Nous nous pensions à l’abri de la pluie de ces étranges épidémies qui ne mouillent que ceux qui n’ont guère suffisamment de ressources pour s’offrir la protection des tuiles, et voici que nous avons été inondés comme personne et comme jamais ce ne fut le cas dans l’histoire récente de nos sociétés occidentales. Nous rêvions d’avenir, et nous avons dû nous plonger dans notre passé lointain pour trouver une façon de nous protéger contre le Tsunami qui nous a dévasté, en usant d’un confinement dont l’efficacité est de plus en plus discutée. « Restez chez vous ! » est devenu le nouveau cri de ralliement d’un monde ébranlé par la stupeur. Tout ceci, nous l’avons vu, tout ceci, nous l’avons vécu ! Mais il est une autre réalité que peu de monde a vu, il est une autre pièce macabre qui s’est jouée sous nos yeux, mais que seuls ont pu voir quelques initiés : celle de la liberté devenue exception, et de la police devenue règle. La mort de nos personnes âgées n’aura eu d’égale que la disparition des principes fondateurs de notre société, ceux-là qui avaient traversé les siècles et que quelques mois d’une épidémie venue de loin auront suffi à anéantir à peu de frais. Choisir c’est renoncer, et il n’est de liberté sans choix. Ici tout porte à croire que c’est aveuglés par la peur que les pouvoirs publics ont exercé leur mission régalienne de protection de l’ordre public. Ont-ils mesuré les conséquences des renoncements auxquels ils ont consenti ? C’est peu probable, et cet ouvrage, modeste, issu de la réflexion d’observateurs de premier plan de la crise sanitaire, n’a d’autre ambition que celle-ci : remettre de la conscience au cœur de la décision politique ! 3 www.divizio.fr La conscience que chaque renoncement à la liberté est un coup de massue dans le mur de la démocratie et qu’il faut être prudent avant de lancer l’épais marteau de la protection de la santé publique contre le mur de l’Etat de droit, car une fois effrité, celui-ci résiste bien plus mal aux assauts suivants, même les plus minimes. Et une fois la démocratie mise à terre, pierre à pierre, c’est un autre tsunami qui nous menacera, et nous serons bien en peine de pouvoir lutter. La conscience de que le droit de s’arrête jamais à la porte des crises et qu’il en est toujours le phare, indiquant le port aux marins perdus en haute mer ! Quand la tempête fait rage, que la mort frappe l’équipage du navire de l’Etat, celui-ci doit toujours regarder le phare du droit, toujours se repérer à la lumière espérante au milieu de la pluie battante et des vagues prêtes à tout engloutir Tenir bon, fixer et garder le cap du droit sont les seules armes du pouvoir exécutif lorsque les tourments de la mer se déchainent C’est ce cap que nous voudrions ici proposer au législateur ! Fabrice DI VIZIO Avocat à la Cour 4 www.divizio.fr Chapitre 1 Le principe de précaution 5 www.divizio.fr Le principe de précaution peut se résumer en une formule facile à entendre : l'absence de certitudes scientifiques ne doit pas retarder l'adoption de mesures effectives et proportionnées par les autorités publiques afin de prévenir les risques de dommages graves à l'environnement ou à la santé humaine. Le principe de précaution a une origine assez difficile à définir dans la mesure où il constitue un principe dialectique toujours plus ou moins sous-entendu dans l’élaboration des politiques publiques. Sa première mention véritable et opposable sur le plan juridique réside dans le traité de Maastricht de 1992. L’article 130 R de cet instrument énonce que : « 1. La politique de la Communauté dans le domaine de l'environnement contribue à la poursuite des objectifs suivants : - la préservation, la protection et l'amélioration de la qualité de l'environnement, - la protection de la santé des personnes, - l'utilisation prudente et rationnelle des ressources naturelles, - la promotion, sur le plan international, de mesures destinées à faire face aux problèmes régionaux ou planétaires de l'environnement. 2. La politique de la Communauté dans le domaine de l'environnement vise un niveau de protection élevé, en tenant compte de la diversité des situations dans les différentes régions de la Communauté. Elle est fondée sur les principes de précaution et d'action préventive, sur le principe de la correction, par priorité à la source, des atteintes à l'environnement, et sur le principe du pollueur-payeur. Les exigences en matière de protection de l'environnement doivent être intégrées dans la définition et la mise en œuvre des autres politiques de la Communauté. Dans ce contexte, les mesures d'harmonisation répondant à de telles exigences comportent, dans les cas appropriés, une clause de sauvegarde autorisant les États membres à prendre, pour des motifs environnementaux non économiques, des mesures provisoires soumises à une procédure communautaire de contrôle. 3. Dans l'élaboration de sa politique dans le domaine de l'environnement, la Communauté tient compte : - des données scientifiques et techniques disponibles, - des conditions de l'environnement dans les diverses régions de la Communauté, - des avantages et des charges qui peuvent résulter de l'action ou de l'absence d'action, - du développement économique et social de la Communauté dans son ensemble et du développement équilibré de ses régions. 6 www.divizio.fr 4. Dans le cadre de leurs compétences respectives, la Communauté et les États membres coopèrent avec les pays tiers et les organisations internationales compétentes. Les modalités de la coopération de la Communauté peuvent faire l'objet d'accords entre celle-ci et les tierces parties concernées, qui sont négociés et conclus conformément à l'article 228. L'alinéa précédent ne préjuge pas la compétence des États membres pour négocier dans les instances internationales et conclure des accords internationaux ». Ce principe a ensuite été intégré aux différents instruments européens et en dernier lieu à l’article 191 du TFUE, avant d’intégrer le champ du droit national, d’abord via la charte de l’environnement, qui lui confère une valeur constitutionnelle, puis au domaine de la loi à l’article L. 110-4 du Code de l’environnement. Toutefois, par la suite, ce principe s’est étendu à d’autres champs et notamment au champ sanitaire, là encore sous l’influence de l’Union européenne et notamment dans un arrêt du 5 mai 1998 relatif à la vache folle. Dans cette décision la CJCE énonce : « Or, il doit être admis que, lorsque des incertitudes subsistent quant à l'existence ou à la portée de risques pour la santé des personnes, les institutions peuvent prendre des mesures de protection sans avoir à attendre que la réalité et la gravité de ces risques soient pleinement démontrées. Cette approche est corroborée par l'article 130 R, paragraphe 1, du traité CE, selon lequel la protection de la santé des personnes relève des objectifs de la politique de la Communauté dans le domaine de l'environnement. Le paragraphe 2 du même article prévoit que cette politique, visant un niveau de protection élevé, se fonde notamment sur les principes de précaution et d'action préventive et que les exigences en matière de protection de l'environnement doivent être intégrées dans la définition et la mise en œuvre des autres politiques de la Communauté » (CJCE, 5 mai 1998, n° C-180/96, § 99 et 100). Percevant les dangers de ce principe, la Commission européenne dans une communication du 2 février 2000, a précisé le champ du principe. Elle y affirme que : « Selon la Commission européenne, le principe de précaution peut être invoqué lorsqu’un phénomène, un produit ou un procédé peut avoir des effets potentiellement dangereux, identifiés par une évaluation scientifique et objective, si cette évaluation ne permet pas de déterminer le risque avec suffisamment de certitude. Le recours au principe s’inscrit donc dans le cadre général de l’analyse du risque (qui comprend, en dehors de l’évaluation du risque, la gestion du risque et la communication du risque), et plus particulièrement dans le cadre de la gestion du risque qui correspond à la phase de prise de décision. 7 www.divizio.fr La Commission souligne que le principe de précaution ne peut être invoqué que dans l’hypothèse d’un risque potentiel, et qu’il ne peut en aucun cas justifier une prise de décision arbitraire. Le recours au principe de précaution n’est donc justifié que lorsque trois conditions préalables sont remplies : • l’identification des effets potentiellement négatifs; • l’évaluation des données scientifiques disponibles; • l’étendue de l’incertitude scientifique » La Commission ajoute que : « De plus, les principes généraux de la gestion des risques restent applicables lorsque le principe de précaution est invoqué. Il s’agit des cinq principes suivants : uploads/Politique/ guide-covid-pour-les-elus.pdf