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Tous droits réservés © Université Laval, 2012 Ce document est protégé par la loi sur le droit d’auteur. L’utilisation des services d’Érudit (y compris la reproduction) est assujettie à sa politique d’utilisation que vous pouvez consulter en ligne. https://apropos.erudit.org/fr/usagers/politique-dutilisation/ Cet article est diffusé et préservé par Érudit. Érudit est un consortium interuniversitaire sans but lucratif composé de l’Université de Montréal, l’Université Laval et l’Université du Québec à Montréal. Il a pour mission la promotion et la valorisation de la recherche. https://www.erudit.org/fr/ Document généré le 12 déc. 2021 05:28 Les Cahiers de droit Les critères fondamentaux de la société anonyme en droit de l’OHADA François Ndjamono Onguila Volume 53, numéro 1, mars 2012 URI : https://id.erudit.org/iderudit/1007825ar DOI : https://doi.org/10.7202/1007825ar Aller au sommaire du numéro Éditeur(s) Faculté de droit de l’Université Laval ISSN 0007-974X (imprimé) 1918-8218 (numérique) Découvrir la revue Citer cet article Onguila, F. N. (2012). Les critères fondamentaux de la société anonyme en droit de l’OHADA. Les Cahiers de droit, 53(1), 49–77. https://doi.org/10.7202/1007825ar Résumé de l'article La société anonyme du droit de l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) peut-elle encore être identifiée par ses critères fondamentaux ? La question mérite d’être posée dès lors que la société anonyme s’est approprié la limitation de la mobilité des actionnaires et le risque illimité et que la validité des stipulations contractuelles y est admise. Le déclin des critères traditionnels d’identification de la société anonyme fait renaître la recherche d’un critère adapté. Le législateur de l’OHADA consacre la notion d’appel public à l’épargne. Parmi les hypothèses d’identification de la société anonyme faisant appel public à l’épargne, le cercle de détenteurs des titres semble être un indice de distinction de ce type de sociétés. Celle-ci est administrée soit par un administrateur général, soit par un conseil d’administration. Ce dernier est dirigé soit par un président-directeur général, soit par un président du conseil d’administration. Dans la dernière modalité de direction du conseil d’administration, la direction de la société est assurée par le directeur général. Le législateur de l’OHADA laisse la libre initiative aux actionnaires. Dans ce cas, la structure de l’organe d’administration de la société dissociant l’administration de la direction serait un nouveau critère d’identification de la véritable société anonyme du droit de l’OHADA. Les critères fondamentaux de la société anonyme en droit de l’OHADA François Ndjamono Onguila* La société anonyme du droit de l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) peut-elle encore être identifiée par ses critères fondamentaux ? La question mérite d’être posée dès lors que la société anonyme s’est approprié la limitation de la mobilité des actionnaires et le risque illimité et que la validité des stipulations contrac- tuelles y est admise. Le déclin des critères traditionnels d’identification de la société anonyme fait renaître la recherche d’un critère adapté. Le législateur de l’OHADA consacre la notion d’appel public à l’épargne. Parmi les hypothèses d’identification de la société anonyme faisant appel public à l’épargne, le cercle de détenteurs des titres semble être un indice de distinction de ce type de sociétés. Celle-ci est administrée soit par un administrateur général, soit par un conseil d’administration. Ce dernier est dirigé soit par un président-directeur général, soit par un président du conseil d’administration. Dans la dernière modalité de direction du conseil d’administration, la direction de la société est assurée par le directeur général. Le législateur de l’OHADA laisse la libre initiative aux actionnaires. Dans ce cas, la structure de l’organe d’administra- tion de la société dissociant l’administration de la direction serait un nouveau critère d’identification de la véritable société anonyme du droit de l’OHADA. Could the limited liability company of the OHADA law be identified by its fundamental criteria ? This is a worthy question since this limited Les Cahiers de Droit, vol. 53, no 1, mars 2012, p. 49-77 (2012) 53 Les Cahiers de Droit 49 * Docteur en droit privé, assistant, Faculté de droit et des sciences économiques, Libre- ville ; chercheur, Centre d’études et de recherches en droit et institutions politiques (CERDIP). 50 Les Cahiers de Droit (2012) 53 C. de D. 49 liability company owns the shareholder’s limitation mobility and unlimited risk while accepting the validity of contractual stipulations. The fall of the traditional criteria of the limited liability company identification means a rebirth of searching for an adapted criterion. The OHADA legislator clas- sifies the notion of public distribution in savings. The Board of Directors is led either by a General Managing Officer or a President of the Board. In the last managing step of the Board of Directors, company manage- ment is held by the General Manager. The initiative is freely allowed to the shareholders by the OHADA legislator. In such a case, the structure of the company’s administration body separating management from governance could be a new identification criterion of the limited liability company under the OHADA law. Pages 1 Le déclin des critères traditionnels d’identification de la société anonyme................. 56 1.1 La remise en cause de la libre mobilité des actionnaires.................................... 56 1.1.1 L’identification des actionnaires................................................................ 56 1.1.2 Le contrôle de la mobilité des actionnaires. .............................................. 58 1.2 La remise en cause de la limitation du risque des actionnaires......................... 61 1.2.1 Les fondements de la remise en cause. ...................................................... 61 1.2.2 Les manifestations du déclin. ...................................................................... 63 2 La recherche d’un critère d’identification de la société anonyme................................ 67 2.1 Le critère d’appel public à l’épargne..................................................................... 67 2.1.1 La diversité des hypothèses d’appel public à l’épargne.......................... 68 2.1.2 L’incertitude de la notion d’appel public à l’épargne.............................. 70 2.2 La structure de l’organe d’administration de la société anonyme. .................... 72 2.2.1 La dissociation de l’administration de la direction.................................. 72 2.2.2 Le contrôle des dirigeants. ........................................................................... 75 Conclusion. ................................................................................................................................ 77 La société anonyme peut-elle encore être identifiée par ses critères fondamentaux ? La question mérite d’être posée dès lors que la société F. Ndjamono Onguila … droit de l’OHADA 51 anonyme, ou société par actions1, s’est approprié les caractéristiques de la société en nom collectif2. L’article 385 de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commer- ciales et du groupement d’intérêt économique de l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) définit la société anonyme comme « une société dans laquelle les actionnaires ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports et dont les droits des actionnaires sont représentés par des actions3 ». Sauf lorsque la forme nominative4 est autorisée, les actions sont au porteur. Les titres représentant les actions au porteur ne portent aucune mention de nom du titulaire. C’est parce qu’elles sont au porteur que la société est anonyme. Les actions au porteur sont transmissibles par simple tradition ou par virement de compte à compte5. L’article 385 ajoute que « [l]a société anonyme peut ne comprendre qu’un seul actionnaire ». Peu importe le nombre d’actionnaires, la société anonyme est traditionnellement identifiée 1. �� La société anonyme est la seule société par actions ou de capitaux retenue par le législa- teur de l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA). Par contre, au Québec et en France, elle est une forme de société par actions. Les sociétés par actions sont définies comme « celles dont le fonds social repose sur des actions au porteur et sur des inscriptions dans un livre transmissibles à volonté » : cf. Georges Ripert et René Roblot, Traité de droit commercial, t. 1, vol. 2 « Les sociétés commerciales », par Michel Germain (dir.), 18e éd., Paris, L.G.D.J., 2002, no 1360, p. 235. 2. L’article 270 de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du grou- pement d’intérêt économique, considère comme société en nom collectif « celle dans laquelle tous les associés sont commerçants et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales ». Cf. Paul-Gérard Pougoué, Josette Nguebou-Toukam et François Anoukaha, « Acte uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, J.O. OHADA no 2, 01/10/97, p. 1 et s. », dans Joseph Issa-Sayegh et autres (dir.), OHADA. Traité et actes uniformes commentés et annotés, 3e éd., Porto-Novo, Juriscope, 2008, p. 311, à la page 407. 3. Avant l’entrée en vigueur de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique de l’OHADA, dans la majorité des États membres de l’OHADA, la société anonyme était régie par la loi française du 24 juillet 1867 sur les sociétés par actions : Loi du 24 juill. 1867 sur les sociétés, J.O. 20 août 1944, p. 241. Cette loi définissait la société anonyme comme « la société dont le capital est divisé en actions et qui est constituée entre des associés qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports. Le nombre des associés ne peut être inférieur à sept. » 4. L’action est dite nominative lorsqu’elle est représentée par un titre sur lequel se trouve inscrit le nom de son titulaire : cf. François Anoukaha et autres, OHADA. Sociétés commerciales et G.I.E., Bruxelles, Bruylant, 2002, no 990, p. 460. 5. �� La transmission par virement de compte à compte uploads/Societe et culture/ les-criteres-fondamentaux-de-la-societe-anonyme-en-droit-de-l-x27-ohada.pdf