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Aperçus sur le droit du commerce électronique (international) Par Eric A. Capri

Aperçus sur le droit du commerce électronique (international) Par Eric A. Caprioli contact@caprioli-avocats.com Plan Introduction I/ ECRIT, PREUVE ET SIGNATURE SOUS FORME ELECTRONIQUE A) Des sources juridiques internationales B) Le rôle fondateur de la loi-type de la C.N.U.D.C.I. sur le commerce électronique II/ SIGNATURES ELECTRONIQUES ET AUTORITE DE CERTIFICATION A) Les règles uniformes de la C.N.U.D.C.I. sur les signatures électroniques B) Le projet de directive européenne sur les signatures électroniques III/ LES PROPRIETES INTELLECTUELLES A) Les actions de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (O.M.P.I.) B) L'harmonisation européenne en matière de droit d'auteur et droits voisins Conclusion Introduction Autoroutes de l'information, réalité virtuelle, Internet, Extranet, Intranet, village global, ..., cyberespace [1], multimédia, courrier électronique, commerce électronique : c'est au cours des années quatre-vingt dix que les médias et les politiques se sont penchés sur ce que l'on appelle la société de l'information [2]. Nombre de discours, articles, études, rapports, colloques, conférences, déclarations, recommandations, livres blancs, verts ou autres à valeur juridique, à savoir, lois, directives ou textes internationaux annoncent, à n'en point douter, un monde sans frontière, plus démocratique et égalitaire [3] et au bout du compte où tout devrait être " pour le mieux dans le meilleur des mondes possible " [4]. D'après les analyses des experts internationaux des créations d'emplois sont annoncées [5], de nouvelles richesses immatérielles apparaissent [6] et la croissance économique en dépend. La valeur ajoutée devient purement intellectuelle, immatérielle. Les analystes estiment que la valeur totale des transactions électroniques se comptera en milliards de dollars pour les années 2002- 2003. Les organisations régionales et internationales, les États étudient le phénomène qui, semble-t-il, constitue une véritable révolution à tout le moins aussi importante que ce qu'ont été la révolution agricole ou la révolution industrielle. A cet égard, on peut se demander si l'on ne verra pas apparaître une nouvelle organisation sociale et politique de nos sociétés comme cela a été le cas avec la féodalité et les démocraties représentatives ? [7] Néanmoins, d'autres observateurs, sans doute empreint d'un plus grand pessimisme (ou réalisme ?), se montrent beaucoup plus critique à l'encontre du phénomène allant jusqu'à faire état de la " Tyrannie de la communication "[8]. Par exemple, s'agissant du secteur des réseaux numériques, les observateurs économiques constatent un phénomène de concentration rapide où une poignée d'acteurs prétendent au titre de première destination mondiale pour les internautes présents et futurs. Le marché émerge à peine et le processus de concentration économique prend déjà corps [9]. D'un autre côté, étant donné que les progrès générés par les nouvelles technologies sont monopolisés par les pays " riches ", l'écart avec les pays en voie de développement risque de s'aggraver considérablement (et de façon irrémédiable). C'est pourquoi le rapport annuel du programme des Nations Unies pour le développement (P.N.U.D.) propose d'instaurer une taxe sur les messages électroniques " destinée à trouver des financements supplémentaires afin de mettre la révolution de l'information au service du développement humain " [10]. Or, les grandes entreprises mondiales, prônent clairement une politique économique de libre échange et de laisser-faire et sa traduction juridique : l'autorégulation du marché. Toutefois, pour que la confiance et la sécurité permettent le développement du commerce électronique, des standards globaux sont nécessaires, et les grands groupes de sociétés entendent définir eux-mêmes des codes de bonnes conduites des échanges sur l'Internet [11]. Observons en cet endroit que les États Unis d'Amérique ne préconisent pas autre chose contrairement à d'autres États. Au sein des réseaux numériques, tant ouverts que fermés, tels que les réseaux d'Échange de données informatisé (E.D.I.), qui quadrillent aujourd'hui la planète, l'Internet (le réseau des réseaux) constitue le vecteur majeur des communications électroniques [12]. L'Internet touche tous les secteurs d'activités. Mais pour autant, lorsque l'on parle de commerce électronique, le phénomène ne peut se réduire au seul réseau Internet (et ce même si l'on y inclut les réseaux intranet et les extranet) [13]. A notre avis, la notion de commerce électronique ne se limite pas aux transactions commerciales et aux opérations de consommation, c'est à dire " Business to Business " et " Business to Consumers " et à leurs paiements en ligne. A l'analyse, il conviendrait d'y adjoindre les relations que les entreprises entretiennent avec les administrations et les collectivités locales. Car c'est l'entreprise qui est la clé de voûte. Ainsi, il ne faut pas s'en tenir au terme commerce stricto sensu. Ceci nous conduit à définir le commerce électronique comme l'ensemble des communications des entreprises par le biais des réseaux numériques [14]. Ce qu'il faut exclure : ce sont les messages qui relèvent de la correspondance privée et de la communication. Les enjeux de cette définition sont très importants, spécialement dans le cadre des négociations de l'Organisation Mondiale du Commerce ou de l'Union européenne. Ainsi avec le passage de l'analogique au numérique [15], l'humanité est en train de vivre une véritable révolution qui ne se limite pas à la seule dimension technologique, mais dont les conséquences sont également économiques, culturelles, sociales et par voie de conséquence juridiques [16]. Les communications s'opèrent à distance et sans support papier. Pour des raisons technologiques, elles sont par nature internationales et le plus souvent interactives. Les données numérisées se caractérisent par leur volatilité et leur reproductibilité, ce qui imprime une différence fondamentale avec celles qui sont fixées sur des supports papier. Les documents originaux au sens classique du terme n'existent pas : on dispose d'enregistrements électroniques, reproductibles à l'infini et effaçables. Au surplus, la généralisation de l'utilisation des réseaux numériques provoque deux bouleversements fondamentaux qui impactent directement les rapports humains : d'une part, cela entraîne une réduction de l'espace géographique par l'abolition des distances et des frontières entre les personnes, et d'autre part, le temps s'accélère, en ce sens que les transmissions et l'accès aux informations sont devenus quasi instantanés. L'espace et le temps sur les réseaux numériques affectent directement le droit [17]. A l'instar de tout nouveau phénomène, la confiance constitue une donnée sans laquelle le commerce électronique ne pourra bénéficier au plus grand nombre. Pour ce faire encore faut-il que les communications s'effectuent en parfaite sécurité tant technique que juridique. Notre ambition n'est pas de traiter le sujet de façon complète ou exhaustive. Car dès lors qu'il s'agit du droit du commerce électronique en général, ce serait une tâche tout à fait impossible dans le cadre d'un article par définition limité. D'ailleurs actuellement, comme la matière est en pleine expansion, la technologie évolue sans cesse, il nous semble difficile de pouvoir déterminer toutes les questions qui peuvent se poser. De sorte qu'on ne saurait aucunement avoir la prétention de les traiter toutes et de n'en omettre aucune. Tout ce que l'on peut faire, c'est d'envisager certains aspects, d'où le mot d'" aperçus " qui nous semble le mieux approprié à la perspective dans laquelle nous nous sommes placés, d'autant que même sur les questions traitées ci-après, il n'est sans doute pas possible d'en épuiser complètement une seule. L'objet de la présente étude est de mettre en exergue que dans les rapports que le droit entretient avec les technologies de l'information et de la communication, il apparaît que les normes juridiques internes résultent de sources juridiques internationales et européennes. Le processus se diffuse au sein des États qui légifèrent ou qui sont sur le point de la faire. Le droit national doit donc être en adéquation, en harmonie avec les règles d'origine transnationale. La pression du marché, le caractère exemplaire des règles internationales, incitent les États à légiférer. Ces sources du droit sont par conséquent strictement conformes à la nature de ces technologies, à savoir intrinsèquement internationale. D'ailleurs, lorsqu'on réalise une transaction en ligne, la distinction droit interne-droit international n'intervient qu'à posteriori, à l'occasion d'un litige. Dans ce cas, des questions de droit international privé se posent, aussi bien : quel tribunal saisir ? Quel est droit applicable ? Et en cas de succès comment va-t-on faire exécuter la décision ? Nous nous pencherons uniquement sur les règles de droit matériel, en dépit de l'acuité et de l'intérêt des problèmes . Par exemple dans le domaine de la cryptologie, la France faisait figure d'exception [18]. Certes si un tel isolement pouvait être admis du point de vue de la sécurité intérieure et extérieure de l'Etat, il ne pouvait résister durablement dans le contexte international, spécialement pour la sécurité et la confidentialité des échanges électroniques des entreprises françaises et des citoyens. Aussi, dans le cadre du Programme d'action gouvernemental pour la société de l'information (PAGSI), le gouvernement français a décidé le 19 janvier 1999 d'accorder progressivement une liberté totale. La première étape a consisté à libéraliser l'utilisation des moyens de cryptologie jusqu'à 128 bits (le seuil était de 40 bits sous l'ancien régime jusqu'aux décrets n°99-1999 et n°99-200 du 17 mars 1999). [19] Nous ne retiendrons ici que les sources juridiques internationales " formelles " du commerce électronique liées à la preuve, l'écrit et la signature (I), puis celles relatives aux signatures électroniques et aux prestataires de services de certification (II), et enfin, les celles qui ont trait aux propriétés intellectuelles (III). uploads/S4/ apercus-sur-le-droit-du-commerce-electronique-international.pdf