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Érudit est un consortium interuniversitaire sans but lucratif composé de l'Université de Montréal, l'Université Laval et l'Université du Québec à Montréal. Il a pour mission la promotion et la valorisation de la recherche. Érudit offre des services d'édition numérique de documents scientifiques depuis 1998. Pour communiquer avec les responsables d'Érudit : info@erudit.org Article « À propos de l’affaire Dell : l’ordre public incompris » Mistrale Goudreau Revue générale de droit, vol. 37, n° 2, 2007, p. 379-391. Pour citer cet article, utiliser l'information suivante : URI: http://id.erudit.org/iderudit/1027088ar DOI: 10.7202/1027088ar Note : les règles d'écriture des références bibliographiques peuvent varier selon les différents domaines du savoir. Ce document est protégé par la loi sur le droit d'auteur. L'utilisation des services d'Érudit (y compris la reproduction) est assujettie à sa politique d'utilisation que vous pouvez consulter à l'URI https://apropos.erudit.org/fr/usagers/politique-dutilisation/ Document téléchargé le 22 November 2016 12:47 À propos de l'affaire Dell : Tordre publie incompris MlSTRALE GOUDREAU Professeure agrégée, Section de droit civil, Université d'Ottawa 1. L'affaire Dell1 aura posé une fois de plus la question fon- damentale pour l'ordre judiciaire : les juges rendent-ils des décisions imprégnées de leurs propres valeurs ou encore des valeurs qu'ils estiment dominantes dans leur système de droit? Dans l'affaire Dell, on demandait entre autres à la Cour de déclarer d'ordre public la procédure du recours col- lectif, procédure conçue pour «faciliter l'accès à la justice aux citoyens qui partagent des problèmes communs et qui, en l'absence de ce mécanisme, seraient peu incités à s'adresser individuellement aux tribunaux pour faire valoir leurs droits »2 « ou n'auraient pas les moyens financiers pour le faire »3. Qualifié d'élément de l'ordre public de protection, le recours collectif n'aurait pas pu faire l'objet de renonciation4. 2. La réponse à cette question sera unanime : cette procé- dure n'est pas d'ordre public. Pour régler l'affaire Dell, les juges choisiront plutôt de s'interroger sur l'application de l'article 3149 C.c.Q. Les juges, majoritaires comme minori- taires, discutant du recours collectif, invoqueront qu'il « n'est pas un droit (Jus); c'est un moyen »5, un simple « "véhicule procédural dont l'emploi ne modifie ni ne crée des droits subs- tantiels", auquel on peut généralement renoncer »6. Cette pro- cédure est même jugée indigne d'être considérée comme un « remède au sens de la maxime ubijus, ibi remedium. Ce n'est 1. Dell Computer Corp. c. Union des consommateurs, 2007 CSC 34 [Dell]. 2. Bïsaillon c. Université Concordia, [2006] 1 R.C.S. 666, au par. 16 [Bisaillon]. 3. Par. 106 de la décision Dell, supra, note 1. 4. Garcia Transport Ltée e. Cie Royal Trust, [1992] 2 R.C.S. 499, aux par. 36 et 50. 5. Par. 107 de la décision Dell, supra, note 1. 6. Par. 226 de la décision Dell, supra, note 1, citant le par. 17 de la décision Bisaillon, supra, note 2. (2007) 37 R.G.D. 379-391 380 Revue générale de droit (2007) 37 J R . G.D. 379-391 qu'un mécanisme particulier qui vient s'appliquer, pour la "collectiviser", à une façon déjà existante d'exercer un droit déjà existant »7. Si le droit d'action individuel n'existe pas, la procédure du recours collectif ne peut être utilisée8. En l'espèce, comme une clause d'arbitrage écartait le droit d'action individuel, on a estimé qu'elle devait aussi exclure le recours collectif. 3. De l'avis de la Cour, l'article 2639 C.c.Q., qui soustrait certaines questions à la compétence de l'arbitre, doit recevoir une interprétation restrictive; elle est réduite « aux seules matières analogues à celles énumérées à cette disposition», soit les différends portant sur l'état et la capacité des per- sonnes, sur les matières familiales9. 4. Si nous ne sommes pas parvenue à convaincre la Cour de nos arguments10, nous devons avouer que réciproquement les motifs de la Cour n'ont pas réussi à nous convaincre. On pour- rait déduire de la décision que l'ordre public ne vise plus aucune question de procédure11. Voilà une conclusion bien étonnante, car il nous paraît incontestable que les déficiences de la procédure ont le potentiel d'emporter le fond. Un droit ne vaut que si l'on peut en obtenir le respect. Le recours col- lectif a été instauré notamment pour régler le problème de ces « poursuites [qui auraient été] trop coûteuses pour [être] intentfées] individuellement»12. Il est difficile de croire que, 7. Par. 107 de la décision Dell, supra, note 1, citant M. BOUCHARD, « L'autorisa- tion d'exercer le recours collectif», (1980) 21 C. de D. 855, à la p. 864. 8. Par. 108 de la décision Dell, supra, note 1. Voir aussi le par. 224 à ce sujet. 9. Par. 109 de la décision Dell, supra, note 1. L'affirmation est discutable. L'article 2639 C.c.Q. énonce : « Ne peut être soumis à l'arbitrage, le différend portant sur l'état et la capacité des personnes, sur les matières familiales ou sur les autres questions qui intéressent l'ordre public. » Rien n'indique que les « autres questions » doivent être analogues aux premières. La Cour se livre ici à un exercice de réécriture de l'article, en y ajoutant opportunément le mot « analogue ». 10. Me Philippa Lawson et nous avons représenté des intervenants dans cette affaire, la Clinique d'intérêt public et de politique d'Internet du Canada et le Centre pour la défense de l'intérêt public. 11. Pourtant, l'accès aux tribunaux a longtemps été considéré comme une ques- tion d'ordre public, à tel point que sous le Code de procédure civile de 1897 et avant l'entrée en vigueur du Code de 1966, la clause compromissoire parfaite était jugée invalide comme contraire à l'ordre public : voir Vinette Construction Ltée c. Dobrinsky, [1962] B.R. 62; National Gypsum Co. v. Northern Sales Ltd., [1964] R.C.S. 144 et l'historique fait par le juge Chouinard dans l'arrêt Zodiak International Pro- ductions Inc. c. Polish People's Republic, [1983] 1 R.C.S. 529, aux par. 18 à 21. 12. Rollick c. Toronto (Ville), [2001] 3 R.C.S. 158, au par. 15. G0UDREAU L'ordre public incompris 381 sans le bénéfice du recours collectif ou de l'action devant la Cour des petites créances13, les consommateurs dont la plainte ne concerne qu'une somme modique, exerceront vaillamment leurs droits devant les tribunaux ou les arbitres, faisant fi de toute question de rentabilité de leur démarche. Même la mise sur pied d'arbitrages à coûts réduits pour les litiges de consommation ne réglerait pas tous les problèmes : qui prendra le temps de se familiariser avec une procédure d'arbitrage pour réclamer l'exécution d'un contrat d'achat courant14? Il nous semble bien plus réaliste de croire que les consommateurs feront le deuil de leurs droits pour les récla- mations de sommes modiques et que les entreprises les moins scrupuleuses tableront plutôt sur le manque de vigilance des consommateurs et sur leurs capacités financières plus limi- tées pour échapper à leurs responsabilités. Affirmer que cet état de choses n'intéresse pas l'ordre public est une conclu- sion bien surprenante. 5. La décision porte un dur coup à la protection des con- sommateurs. Mais elle est aussi de mauvais augure pour l'ensemble du système juridique québécois. Niant tout carac- tère d'ordre public à la procédure du recours collectif, la Cour (y compris les trois juges dissidents) adopte une attitude hos- tile aux arguments d'ordre public. Elle déclare15: « La décision [Garcia Transport] ne laisse cependant subsister aucun doute quant au fait que c'est le législateur québécois qui détermine quelles lois relèvent de l'ordre public, non pas les tribunaux. Le rôle des tribunaux à cet égard consiste à déterminer si l'intention du législateur est suffisamment claire pour conclure qu'il entendait conférer à une loi un caractère d'ordre public, ce qui n'arrivera que dans les rares cas où le 13. Il s'agit de la division des « petites créances » de la Chambre civile de la Cour du Québec; voir le Code de procédure civile, L.R.Q., c. C-25, art. 953-998. 14. Dans l'affaire Dell, le centre d'arbitrage était le National Arbitration Forum [NAF] qui prévoit une possibilité de levée totale ou partielle des frais d'arbi- trage pour les consommateurs : voir la « RULE 44. Fees G ». Ce Code de procédure comporte 48 règles réparties dans un texte de 45 pages, avec lequel un consomma- teur doit vraisemblablement se familiariser avant d'initier sa plainte. Voir le Code of Procedure, (version du 1er août 2007), [En ligne], http ://www.adrforum.users/naf7 resources/2007080lCodeofProcedure.doc (Page consultée le 24 septembre 2007). 15. Voir le par. 225 de la décision Dell, supra, note 1, parlant de la décision Garcia Transport, supra, note 4. 382 Revue générale de droit (2007) 37 R.G.D. 379-391 législateur aura été moins qu'explicite à ce sujet. » L'affirma- tion demeure obscure, mais elle semble avancer qu'une dis- position n'est d'ordre public que si le législateur le dit clairement, et que, dans la majorité des cas, la déclaration d'ordre public devra être explicite. L'ordre public extra legem est relégué aux oubliettes ! 6. L'hostilité n'est pas sans rappeler les angoisses des juges de common law à l'égard de la public policy. En common law, il n'y a pas vraiment d'expression équivalente à l'ordre public16, la notion de public policy étant plus uploads/S4/ article-a-propos-de-l-x27-affaire-l-x27-ordre-public-incompris-mistrale-goudreau.pdf