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a publication of / une publication de Unidroit International Institute for the Unification of Private Law Institut international pour l’unification du droit privé www.unidroit.org NS - Vol. IX 2004-2 LE PROJET D’ACTE UNIFORME OHADA SUR LES CONTRATS ET LES PRINCIPES D’UNIDROIT RELATIFS AUX CONTRATS DU COMMERCE INTERNATIONAL Marcel Fontaine ARTICLES Le projet d’Acte uniforme OHADA sur les contrats et les Principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international Marcel Fontaine * INTRODUCTION Un très ambitieux projet d’harmonisation du droit des contrats est en cours de réalisation. Les seize et bientôt dix-sept 1 pays africains membres de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) seront dans un proche avenir appelés à adopter un Acte uniforme sur le droit des contrats, inspiré des Principes relatifs aux contrats du commerce international élaborés par UNIDROIT. Après avoir brièvement présenté l’OHADA, ses premières réalisations et son fonctionnement (I), nous exposerons comment le présent projet a pris corps (II), nous rappellerons la nature et l’importance des Principes d’UNIDROIT (III) et nous soulignerons l’intérêt de ces Principes comme modèle d’une telle harmonisation du droit des contrats (IV). Nous décrirons ensuite la méthode et les principes adoptés pour l’élaboration de l’avant-projet (V), avant d’évoquer certains des principaux problèmes à résoudre (VI). I. – L’OHADA Instituée par le Traité du 17 octobre 1993, l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires regroupe actuellement le Bénin, le Burkina-Faso, le Cameroun, le Congo (Brazzaville), la Côte d’Ivoire, le Gabon, la Guinée, la Guinée- Bissau, la Guinée équatoriale, le Mali, le Niger, la République Centrafricaine, le Sénégal, le Tchad, le Togo et l’Union des Comores. La République démocratique du Congo (Kinshasa) a manifesté son intention d’adhérer à l’OHADA en 2004. Quatre institutions majeures ont été mises en place. Le Conseil des Ministres est l’organe exécutif et législatif de l’OHADA. Réunissant les Ministres des Finances et de la Justice des Etats parties, le Conseil est chargé de l’adoption des actes uniformes. Le Secrétariat Permanent est l’organe administratif qui met en œuvre les textes adoptés. * Professeur émérite, ancien Directeur du Centre de droit des obligations, Faculté de droit de l’Université Catholique de Louvain (Belgique) ; membre du Groupe d’étude d’UNIDROIT pour la préparation des Principes. 1 Après l’adhésion de la République démocratique du Congo, annoncée pour 2004. Rev. dr. unif. 2004-2 253 Marcel Fontaine La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, en tant que cour suprême, interprète et applique le droit uniforme ; elle administre les procédures arbitrales soumises à son règlement. L’OHADA a également institué un organe de formation, l’Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature. L’article 2 du Traité énumère une série de matières concernées par l’harmoni- sation, tout en permettant au Conseil des Ministres d’élargir la liste. L’élaboration des avant-projets est confiée à des experts, sous les auspices du Secrétariat Permanent. Les textes proposés sont soumis aux gouvernements des différents Etats membres. Dans chaque pays, une commission nationale a été établie en vue de donner son avis sur les projets. Les Etats transmettent leurs observations au Secrétariat Permanent. Les commissions nationales sont alors réunies en assemblée plénière pour aboutir à un consensus. Les Etats membres sont une nouvelle fois invités à exprimer leurs commentaires. Le projet, accompagné des observations des Etats, est transmis pour avis à la Cour de Justice et d’Arbitrage, qui vérifie notamment la conformité du projet au Traité. Le projet est ensuite adopté par le Conseil des Ministres. Le nouvel Acte Uniforme entre en vigueur selon les modalités prévues à l’article 9 du Traité ; il devient directement applicable et obligatoire dans les Etats membres. L’œuvre d’harmonisation est déjà bien engagée. Des Actes uniformes ont déjà été adoptés dans les matières de l’arbitrage, du droit commercial général, des sociétés commerciales et des groupements d’intérêt économique, du droit comptable, des sûretés, des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, des pro- cédures collectives d’apurement du passif et des transports de marchandises par route 2. II. – LE PROJET D’ACTE UNIFORME SUR LE DROIT DES CONTRATS L’œuvre d’harmonisation se poursuit conformément aux projets arrêtés par le Conseil des Ministres. A sa réunion tenue à Bangui en mars 2001, le Conseil a décidé que le Programme d’harmonisation du droit des affaires inclurait également “(…) le droit de la concurrence, le droit bancaire, le droit de la propriété intellectuelle, le droit des sociétés civiles, le droit des sociétés coopératives et mutualistes, le droit des contrats, le droit de la preuve”. En ce qui concerne le projet relatif au droit des contrats, le Conseil des Ministres, suite à sa réunion de Brazzaville de février 2002, a demandé au Secrétariat Permanent de l’OHADA de prendre contact avec l’Institut international pour l’unification du droit privé (UNIDROIT). UNIDROIT ne doit pas être présenté aux lecteurs de la Revue de droit uniforme. On sait que parmi ses réalisations récentes, UNIDROIT a mis au point des Principes relatifs aux contrats du commerce international, qui ont d’emblée connu un grand reten- 2 Sur l’OHADA et son œuvre d’harmonisation, cf. notamment J. ISSA-SAYEGH et J. LOHOUES-OBLE, OHADA – Harmonisation du droit des affaires, Bruxelles (2002) ; B. MARTOR / N. PILKINGTON / D. SELLERS / S. THOUVENOT, Le droit uniforme africain des affaires issu de l’OHADA, Paris (2004). On consultera également le site <http://www.OHADA.com>, où l’on trouvera notamment tous les textes, une bibliographie étendue et la jurisprudence basée sur les Actes uniformes. 254 Unif. L. Rev. 2004-2 Le projet d’Acte uniforme OHADA sur les contrats et les Principes d’UNIDROIT tissement. L’on comprend dès lors que l’OHADA se soit adressée à UNIDROIT dans la perspective de l’élaboration projetée d’un Acte uniforme sur le droit des contrats. UNIDROIT a donné une suite favorable à la demande du Conseil des Ministres de l’OHADA, en proposant que le soussigné soit chargé de la préparation d’un avant- projet. Le Gouvernement suisse (Direction du développement et de la Coopération) a accepté d’apporter le soutien financier nécessaire à l’entreprise. III. – LES PRINCIPES D’UNIDROIT RELATIFS AUX CONTRATS DU COMMERCE INTERNATIONAL Le choix des Principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international comme modèle du futur Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats apparaît comme particulièrement judicieux. A. Elaboration, contenu et portée des Principes d’UNIDROIT On sait que ces Principes, publiés pour la première fois en 1994, sont l’aboutissement de nombreuses années de recherches et de discussions de droit comparé. Ils ont été élaborés par un Groupe de travail spécial composé de représentants des principaux systèmes juridiques du monde ; l’Afrique y était représentée par un expert ghanéen 3 et un spécialiste égyptien. Les Principes consistent en une codification de textes couvrant les principaux aspects du droit des contrats (formation, validité, interprétation, exécution et inexécution), accompagnés de commentaires détaillés et d'illustrations. La deuxième édition, publiée en 2004, a été augmentée de nouvelles dispositions traitant notamment de la représentation, des stipulations au bénéfice de tiers, de la transmission des obligations, de la compensation et de la prescription extinctive 4. Les Principes ont pour ambition de proposer un droit des contrats adapté à l’environnement commercial international moderne. Leurs sources d’inspiration sont multiples : les différents droits nationaux, spécialement ceux qui ont subi des réformes récentes, la jurisprudence étatique et arbitrale, la doctrine comparative, certaines solutions déjà consacrées par d’importants instruments internationaux préexistants, comme la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises. Mais les Principes ne manquent pas de faire acte d’innovation là où cela est apparu opportun. On relèvera que les Principes d’UNIDROIT sont proches des Principes du droit européen du contrat (les deux instruments ayant été élaborés de façon 3 S.K. DATE-BAH, Juge à la Cour suprême du Ghana ; cf. sa contribution dans cette Revue, “The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Harmonisation of the Principles of Commercial Contracts in West and Central Africa – Reflections on the OHADA Project from the Perspective of a Common Lawyer from West Africa”, 269 (cf. le résumé en français, 272). 4 Principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international, Rome (2004) / UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004, Rome (2004). Le texte de la nouvelle version, sans les commentaires, a été publié en français et en anglais dans cette Revue, 2004, 124-189. Cf. également le site <http://www.unidroit.org>. Rev. dr. unif. 2004-2 255 Marcel Fontaine parallèle) 5, qui constituent une base importante dans le processus d’élaboration de la partie sur le droit des obligations du futur Code civil européen 6. On sait que les Principes d’UNIDROIT ne constituent pas en soi un instrument obligatoire. Il s’agit d’un modèle mis à la disposition des législateurs, des parties, des juges et des arbitres. B. Reconnaissance remarquable des Principes L’initiative a rapidement rencontré le succès. Dix ans à peine après leur adoption, les Principes d’UNIDROIT ont acquis une très large reconnaissance. Les indications sont nombreuses de leur utilisation dans la pratique contractuelle. Tantôt, certaines dispositions des Principes sont reprises comme stipulations contrac- tuelles ; tantôt, les parties choisissent les Principes comme règles de droit applicables à leur contrat. A cet égard, certains contrats modèles récents préparés par des orga- nisations internationales recommandent une référence uploads/S4/ avant-projet-droit-des-contrats-ohada.pdf