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N°3 Mars 2015 imprimer partager 6 6 s’abonner 1 Sommaire Fiscalité La reconnaissance et l’efficacité des clauses de stabilisation dans les contrats miniers Focus Sénégal : la contribution spéciale sur les mines et carrières (CSMC) à l’épreuve des clauses de stabilisation des conventions minières Droit OHADA Les émissions obligataires dans la zone OHADA Brèves juridiques et fiscales Algérie, Congo, Côte d’Ivoire, Guinée Equatoriale, RD Congo, Tchad, Tunisie News Deloitte s’implante au Togo Renforcement du partnership Afrique Etudes Deloitte Contacts Revue juridique et fiscale d’Afrique Francophone N°3 Mars 2015 imprimer partager 6 6 s’abonner La lettre de Deloitte en Afrique francophone 2 Afin de protéger les investisseurs face aux risques politique, économique, fiscal ou juridique dans les pays en développement et notamment en Afrique, des clauses dites de stabilisation sont généralement prévues aux termes de contrats d’investissement, notamment dans le secteur de l’Energie où les contrats sont de longue durée et stratégiques. Ces clauses sont définies comme étant des dispositions contractuelles par lesquelles, l’Etat hôte consent à ne pas user de son pouvoir législatif pour modifier l’environnement juridique et fiscal du projet, et donc bouleverser les termes du contrat. La typologie des clauses de stabilisation Il existe une variété de clauses de stabilisation qui se distinguent par leurs effets. Parmi elles, on retrouve la clause de gel ou frezzing clause et la clause de l’équilibre économique. Exemple de clause de stabilisation prévue dans un contrat minier conclu avec l’Etat du Sénégal : « Article 11 : Stabilisation des régimes fiscaux et douaniers Tout titulaire de titre minier ou d’exploitation bénéficie des conditions suivantes : • la stabilisation du régime fiscal et douanier durant toute la période de validité de leurs titres miniers. Cette stabilisation est effective à compter de la date de la notification d’octroi du titre minier. A ce titre, le régime fiscal et douanier attaché à l’octroi d’un permis de recherche ne peut être remis en question au moment de l’octroi du permis d’exploitation. Toutefois, le titulaire d’un permis de recherche peut négocier avec l’Etat avant l’octroi du titre minier d’exploitation le régime fiscal et douanier afin de l’adapter aux conditions au moment de l’exploitation… » De manière stricto sensu, la clause de gel a pour objet de garantir à l’exploitant minier l’absence de modification du régime fiscal et douanier applicable au contrat pour une certaine période, appelée période de stabilisation. Ainsi, la clause de stabilisation conduit au gel de la réglementation fiscale1 applicable au contrat, l’intérêt étant particulièrement renforcé lorsqu’il existe un régime de faveur au profit des compagnies minières. Il existe une variante de ce type de clause, à savoir la clause d’intangibilité. Elle se définit comme la disposition contractuelle par laquelle l’État hôte s’engage à ne pas exercer son pouvoir normatif pour modifier ou résilier le contrat de façon unilatérale2, et ce même au nom de l’intérêt général. De ce fait, les clauses de stabilisation et d’intangibilité constituent des aménagements dérogatoires au droit commun, au profit des investisseurs qui se distinguent de la clause dite de l’équilibre économique. La clause de l’équilibre économique quant à elle, oblige l’Etat hôte à conduire des négociations avec son contractant, dans le but de restaurer l’équilibre économique du contrat si celui a été bouleversé postérieurement à sa signature, par une modification du cadre légal ou règlementaire. Toutefois, afin de contraindre l’Etat à entamer de nouvelles négociations, il est nécessaire que le changement intervenu produise un effet négatif sur l’investissement. De par ses effets, la clause de l’équilibre économique se rapproche de la clause de hardship3. Cette dernière impose aux parties de renégocier le contrat si au cours de l’exécution de celui-ci, des changements de circonstances imprévisibles et postérieurs rendent son exécution plus onéreuse pour l’une des parties. La reconnaissance et l’efficacité des clauses de stabilisation dans les contrats miniers 1 R. HOWSE, « Les clauses de stabilisation dans les contrats d’investissement » Investment treaty news, numéro 3. Volume 1.Avril 2011. p.3 2 C.TITI, « Les clauses de stabilisation dans les contrats d’investissement : une entrave au pouvoir normatif de l’État d’accueil ? », Journal du droit international (Clunet) n° 2, Avril 2014, doctr. 6. 3 L’avant-projet de réforme du droit des contrats présenté dans le rapport CATALA évoque cette clause et recommande son utilisation dans les contrats (art. 1135-1). Elle est définie de la manière suivante : « Dans les contrats à exécution successive ou échelonnée, les parties peuvent s’engager à négocier une modification de leur convention pour le cas où il adviendrait que, par l’effet des circonstances, l’équilibre initial des prestations réciproques fût perturbé au point que le contrat perde tout intérêt pour l’une d’entre elles. » Sommaire Fiscalité La reconnaissance et l’efficacité des clauses de stabilisation dans les contrats miniers Focus Sénégal : la contribution spéciale sur les mines et carrières (CSMC) à l’épreuve des clauses de stabilisation des conventions minières Droit OHADA Les émissions obligataires dans la zone OHADA Brèves juridiques et fiscales Algérie, Congo, Côte d’Ivoire, Guinée Equatoriale, RD Congo, Tchad, Tunisie News Deloitte s’implante au Togo Renforcement du partnership Afrique Etudes Deloitte Contacts N°3 Mars 2015 imprimer partager 6 6 s’abonner La lettre de Deloitte en Afrique francophone 3 A la différence des pays ayant d’importantes ressources prouvées tels que l’Arabie Saoudite ou le Nigéria, qui ne sont pas enclins à fournir de telles garanties aux investisseurs étrangers, les pays membres de l’espace OHADA souhaitent dans leur majorité faire preuve d’attractivité fiscale. Par conséquent, ils prévoient des clauses de stabilisation dans les domaines fiscaux et douaniers, au sein des conventions signées dans les secteurs énergétiques avec des investisseurs étrangers. En ce sens, la révision du Code minier ivoirien de 2014 prévoit d’une part, des incitations fiscales et d’autre part, une stabilisation du régime fiscal et douanier applicable à la convention minière4. La reconnaissance des clauses de stabilisation Les clauses de stabilisation sont admises par la jurisprudence qui en reconnaît la validité. En effet, un certain nombre de décisions arbitrales concernant les industries extractives ont reconnu la légitimité de ces clauses, notamment dans le secteur pétrolier5. A ce titre, la première décision relative aux clauses de stabilisation a conduit à une nationalisation du pétrolier Texaco. En l’espèce, une clause de stabilisation avait été conclue entre Texaco et l’Etat de Lybie. Cependant, l’existence de cette clause n’avait pu empêcher la nationalisation des sociétés, pourtant contestée par l’exploitant pétrolier. De ce fait, les parties soumirent leur litige à une procédure d’arbitrage. A cette occasion, l’arbitre considéra que la Libye avait manqué à ses engagements contractuels6. Mais également, la décision arbitrale a retenu que le principe de la restitutio in integrum7 trouvait à s’appliquer, et déclara que la Libye devait exécuter ses obligations contractuelles. En conséquence, le litige s’est soldé par une transaction. Ainsi, les sociétés pétrolières ont pu disposer d’une quantité de pétrole brut, sans pour autant obtenir le rétablissement du statu quo ante8. Pour autant, « au regard du droit international des contrats, une nationalisation ne saurait prévaloir contre un contrat internationalisé conclu entre un Etat et une entreprise privée étrangère et comportant des dispositions de stabilisation9 ». En définitive, la nationalisation de la société Texaco qui a eu pour conséquence le non-respect de la clause de stabilisation, nous conduit à nous interroger sur leur efficacité. L’efficacité des clauses de stabilisation Les ressources minières sont des ressources d’Etat. Pour autant, la souveraineté permanente des Etats producteurs sur les ressources naturelles10 ne constitue pas un obstacle à l’efficacité des clauses de stabilisation, cette efficacité pouvant être appréciée tant en amont qu’en aval d’un projet minier. En amont, la négociation d’une telle clause et son acceptation par l’Etat producteur permet en effet à ce dernier de démontrer sa capacité à faire preuve d’attractivité fiscale, qui plus est dans un contexte actuellement concurrentiel. De ce fait, l’efficacité de la 4 L’article 12 du Code minier ivoirien dispose que : « Le titulaire d’un permis d’exploitation signe avec l’Etat, dans les soixante (60) jours ouvrables suivant l’attribution de son permis d’exploitation, une convention minière. La convention minière a pour objet notamment de stabiliser le régime fiscal et douanier. » L’article 164 du Code minier ivoirien dispose que : « L’Etat garantit en faveur du titulaire du permis d’exploitation, la stabilité du régime fiscal et douanier. » 5 Sentence CIRDI AGIP c/ Gouvernement de la RP du Congo, 30 novembre 1979, Rev. crit. dr. int. pr. 1982.92, spéc. p. 104, Yearbook Commercial Arbitration, 1983.133, spéc. p. 142. 6 G. Cohen-Jonathan, « L’arbitrage Texaco-Calasiatic contre Gouvernement Libyen, décision au fond du 19 janvier 1977 », Annuaire français de droit international, 1977, Volume 23, Numéro 23, pp. 452-479. 7 Locution latine qui correspond à la notion juridique de réparation intégrale. 8 Locution latine qui fait référence à un retour à l’état initial. C’est-à-dire avant la survenance du fait ayant modifié la situation antérieure. Cour européenne des droits de l’homme grande chambre, arrêt N° 58858/00 du 22 Décembre 2009, Affaire Guiso-Gallisay c. Italie, Lamyline. 9 J. JACQUET et D.BENTOLILA « Fasc. 571-90 : Contrat d’Etat uploads/S4/ deloitte-revue-juridique-et-fiscale-afrique-francophone-n3-newsletter.pdf
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- Publié le Sep 05, 2022
- Catégorie Law / Droit
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