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Méthodologie du droit international Les effets de la codification du droit inte

Méthodologie du droit international Les effets de la codification du droit international sur une norme coutumière. « Les raisons sont conjecturales mais les faits demeurent » (Affaire du plateau continental de la Mer du Nord, CIJ, 1969). La coutume est un élément transversal du droit international. Elle fait partie intégrante du droit inter étatique. La coutume représente le droit non écrit, et par cet aspect, elle se différencie des traités, actes des organisations internationales ou toute autre norme écrite. Ainsi, la coutume résulte de pratiques généralement admises, par l’ensemble de la communauté internationale, comme étant une règle de droit. Ces normes informelles apparaissent, en fait, par des pratiques entre Etats, à la suite d’un processus plus ou moins long. En droit, la codification est une présentation systématique et ordonnée, dans un corps de règles écrites, des règles coutumières du droit international public. Préparée par les travaux de la doctrine, la codification est un instrument de constatation et de réformation du droit positif et donc un facteur de développement du droit international. Son intérêt est une connaissance plus exacte du contenu de la règle. Il s’agit donc ici de s’intéresser aux éléments d’élaboration de la codification du droit coutumier (I) et à ses effets sur la coutume (II). I- Elaboration de la codification La coutume naît d’un usage fondé sur des précédents positifs (actions) ou négatifs (omission, abstention). Cet usage doit être continu et général. Elle se fonde sur deux éléments principaux, l’un est matériel (la pratique), l’autre psychologique (opinio juris). Si ces deux éléments sont réunis, on peut alors passer du droit informel au droit écrit. A- Eléments de discernement d’une coutume La pratique et l’opinio juris sont les sources du droit coutumier, comme le cite l’arrêt Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, émis par la Cour Internationale de Justice en 1986 : « La substance du droit coutumier doit être recherchée en premier lieu dans la pratique effective et dans l’opinio juris des Etats ». Une pratique effective doit être cohérente et générale. Son universalité doit être reconnue de tous même si celle-ci n’est pas opposable à tous. De même, la reconnaissance d’une pratique ne se fait pas dans la durée. On peut constater tous ces éléments de discernement de pratique effective dans l’arrêt Plateau continental de la mer du Nord al.74, CIJ, 1969 : « Il demeure indispensable que dans ce laps de temps, aussi bref qu’il est été, la pratique des Etats, y compris ceux qui sont particulièrement intéressés, ait été fréquente et pratiquement uniforme… ». Ainsi, non seulement, les actes considérés doivent présenter une pratique constante mais ils doivent aussi témoigner de la conviction que cette pratique est rendue obligatoire par l’existence d’une règle de droit. Les Etats intéressés doivent donc avoir le sentiment de se conformer à une obligation juridique. Cette conviction se trouve dans l’opinio juris, qui est un élément immatériel et difficile à apprécier. Par exemple, le fait que des Etats s’abstiennent de suivre une règle générale ne constitue pas en soi une marque d’opinio juris, une telle volonté avoir été émise au préalable, comme le cite l’arrêt de l’affaire Lotus émis par la CIJ en 1927 : « C’est seulement si l’abstention était motivée par la conscience d’un devoir de s’abstenir que l’on pourrait parler de coutume internationale. » La pratique et l’opinio juris sont deux éléments liés dans le discernement de la coutume. En effet, la pratique est la meilleure expression de l’opinio juris. Lorsque ces deux éléments sont réunis de manière effective, on peut alors la transposer à l’écrit, si cela est nécessaire. B) Du droit informel au droit écrit Une coutume peut être transposée à l’écrit si sa nécessité est manifestée. Ainsi, la formulation de la coutume se trouve dans la doctrine, les documents à valeur internationale (traités, convention, résolutions…) ainsi que dans la jurisprudence internationale. Lorsqu’un traité ou une convention reprend une règle coutumière, cela implique qu’il y a eu un accord de volonté entre les Etats signataires. Cependant la règle codifiée n’efface pas la règle coutumière, qui continue à exister, parallèlement à la convention. La codification de règles coutumières ne peut pas les figer, elle peut même être à l’origine de la formation de nouvelles coutumes. Pour ce faire, la Cour a précisé trois conditions dans l’affaire Délimitation du plateau continental de la mer du nord, CIJ, 1969. Ainsi, il est nécessaire que la disposition servant de base ait « un caractère fondamentalement normatif et puisse ainsi constituer la base d’une règle générale de droit. » Ensuite, la convention doit faire l’objet « d’une participation très large et représentative » Et enfin, « la pratique des Etats » doit « établir une reconnaissance générale du fait qu’une règle de droit (…) est en jeu ». La coutume est constitutive de règles en perpétuelle évolution, qui ne peuvent être figées par une éventuelle codification. Au contraire, cette codification peut, en fait, servir comme base à de nouvelles règles. En outre la codification permet au droit international de se développer. II- Efficacité et limites de la codification : Si la codification de la coutume peut être efficace dans le sens où elle apporte à la coutume un support à sa puissance, celle-ci peut aussi être limitée. A) Codification de la coutume : un support à sa puissance La doctrine est la première à avoir effectué un travail de codification de la coutume. Cette codification de la coutume par la doctrine ne dispose d’aucun effet juridique. En revanche, lorsque cet effort de codification est retranscrit par des actes d’Organisations Internationales, elles revêtent la portée juridique de l’acte dans lequel elles s’inscrivent. Dans ce sens, par exemple, on pourra citer la Charte des Nations Unies. De plus, cette volonté de codification de la coutume est à présent d’autant plus importante qu’elle s’inscrit directement dans la charte des Nations Unies. En effet, l’article 13 de ce texte dispose que l’Assemblée Générale peut provoquer des études et faire des recommandations en vue « d’encourager le développement progressif du droit de la codification » Et suivant cette volonté, un organe des Nations Unies a été créé pour se pencher sur ces questions de codification de la coutume. Il s’agit en effet de la Commission de Droit International. Les raisons de cette volonté de codification sont la sûreté et la permanence du droit écrit, par rapport au droit coutumier, et ainsi une clarification du droit en vigueur. Mais l’autre raison, plus politique, est de permettre aux nouveaux Etats, qui n’ont pas participés à l’émergence de coutumes anciennes, d’effectuer un réexamen des règles préexistantes. Ainsi, ils pourront les accepter ou refuser expressément, et ne se pose plus le problème de leur refus, postérieur à la formation de la coutume. Si la coutume trouve un support par la codification, celle ci ne fige pas les règles informelles, qui continuent à exister, en tant que normes non écrites, en parallèle du droit codifié. B) Limites de la codification : la souveraineté des Etats Lorsque qu’une coutume est mise en question, la CIJ doit prendre en compte, en plus des divers éléments de discernement de la coutume, les conséquences que la reconnaissance d’une coutume pourrait impliqué sur les Etats souverains. En effet, c’est la souveraineté des Etats qui prime et la CIJ ne saurait la mettre en danger. La CIJ doit alors prendre toutes les précautions nécessaires afin que cette souveraineté ne soit pas ébranlée. Ainsi dans l’avis consultatif de la CIJ daté de 1996, Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, la CIJ est confrontée à ce genre de dilemme. Elle doit en effet donner son avis quant à l’utilisation d’armes nucléaires et ses menaces. Elle doit faire face à deux groupes d’Etats qui ont deux avis différent concernant cette question. D’une part, ceux qui voit en la non utilisation de l‘arme nucléaire comme un accord implicite de l’illégitimité de ces armes et donc une règle coutumière et de l’autre, ceux qui y voit la « doctrine de la dissuasion ». En effet, même si la non utilisation de l’arme nucléaire pendant plus de cinquante pourrait représenter un consentement implicite des Etats, la CIJ ne le reconnaît pas comme tel : « .. . La cour n’estime pas pouvoir conclure à l’existence d’une telle opinio juris. ». De même, elle ne s’exprime pas non plus sur la notion de politique de dissuasion, cependant, elle reconnaît l’importance de cette question et les problèmes qu ‘elle soulève. « lesdites résolutions constituent la manifestation claire d’une inquiétude profonde ». Cependant la cour rappelle la nécessité des Etats de prendre en compte les différentes résolutions émises par l’Assemblée Générale quant à l’interdiction des armes nucléaires, pour la Cour cette décision serait « une étape décisive sur le chemin menant au désarmement nucléaire complet ». La Cour ne peut se permettre de prendre une telle décision étant donné les risques de tension que cela impliquerait. Elle laisse aux Etats le choix d’exprimer ou non cette volonté mais les enjoint à s’entendre sur cette question. Dans certains cas, la uploads/S4/ dissertation-du-droit-international 1 .pdf