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Université de Tunis EL Manar Faculté de Droit et des Sciences Politiques de Tun

Université de Tunis EL Manar Faculté de Droit et des Sciences Politiques de Tunis DROIT COMMERCIAL (I) LES ACTES DE COMMERCE LES COMMERçANTS LE FONDS DE COMMERCE Cours correspondant au programme de la troisième année de la maîtrise en droit (Droit judiciaire, Droit de l'entreprise) Par Nadhir BEN AMMOU Année universitaire 2003-2004 Nadhir BEN AMMOU Cours de droit commercial, Actes de commerce ,Commerçants , Fonds de commerce _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _2 INTRODUCTION Acheter du pain , louer un appartement, voici des actes de la vie courante que chacun d’entre nous est appelé à accomplir. Qu’ils soient soumis au droit positif cela ne semble pas faire l’ombre d’un doute. A ceux qui comme vous ne connaissent, pour l’heure, que le droit civil il s’agit incontestablement d’actes civils. Mais ceci n’est vrai qu’en partie. Ces actes peuvent aussi bien être soumis soit au droit civil qu’au droit commercial. Qu’est-ce donc que ce droit qui fait partie des disciplines du droit privé mais qui n’est pas du droit civil? Après avoir défini et délimité le domaine du droit commercial (Section I) , nous en exposerons l’évolution (Section II) , les sources (Section III) avant d’aborder la question de son autonomie (Section IV). SECTION I : DEFINITION ET DOMAINE DU DROIT COMMERCIAL Le droit commercial est-il le droit des seuls commerçants ? La théorie subjective répond par l’affirmative. Pour cette théorie le droit commercial est un droit professionnel. Il est réservé aux commerçants qui sont d'ailleurs inscrits sur un registre particulier. Il en encadre l'activité et fixe le statut. Telle n’est pas la définition retenue par la théorie objective pour laquelle le droit commercial régit les activités commerciales indépendamment de l'exercice d'une profession commerciale. Peu importe par exemple si l'actionnaire dans une société anonyme ou le trieur d'une lettre de change ont ou non la qualité de commerçant. Lorsque l’article premier du code e commerce dispose que « le présent code s'applique aux commerçants et aux actes de commerce ». cela signifie-t-il que notre législateur consacre l’une ou l’autre des théories ci-dessus rappelées ? La marque de la théorie subjective est visible du fait même que le code dit qu’il s’applique aux commerçants. Mais en précisant par ailleurs qu’il s’applique aux actes de commerce, il semble se faire l’écho de la théorie objective. L’accomplissement des actes de commerce dans leur grande variétés n’est pas réservé aux commerçants. Aussi en consacrant sa double vocation à s’appliquer aux commerçants et aux actes de commerce , le code de 1959 semble avoir opté pour une conception large du droit commercial en conciliant entre les théories objective et subjective. Bien que le droit commercial ne soit pas réductible au code de commerce, il est possible au vu de ces précisions de proposer une Nadhir BEN AMMOU Cours de droit commercial, Actes de commerce ,Commerçants , Fonds de commerce _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _3 définition élémentaire du droit commercial.C’est la branche du droit privé qui est appelée à régir les rapports juridiques entre commerçants et entre ces derniers et leurs clients ainsi que les rapports qui naissent à l’occasion de la réalisation d’actes de commerce par des non commerçants. Le droit commercial peut ainsi apparaître comme le droit des commerçants et le droit des actes de commerce. L’appellation droit commercial n'exprime, cependant pas l'étendue réelle du domaine de cette discipline. L'origine latine du mot commerce (commercium) servait à désigner tous les rapports juridiques que les individus entretenaient relativement à l'utilisation de leurs biens. Ceux-ci étaient soit dans le commerce (in commercium) soit hors du commerce (extra commercium). Or si à l'heure actuelle cette distinction se retrouve encore en droit civil pour désigner les choses pouvant faire l'objet d'obligations contractuelles, elle est dépourvue d'intérêt dans la délimitation du domaine du droit commercial. En effet, ce droit ne désigne pas toutes les opérations sur les biens matériels. A l'inverse, si les économistes distinguent entre commerce et industrie, le droit commercial ignore cette distinction : il s'applique à la fois au commerce, à l'industrie et aux prestations de services : l'industriel, le transporteur, l'assureur et le banquier sont des commerçants au sens juridique du terme. La doctrine propose d’autres appellations. Ainsi parle-t-on de plus en plus de « droit des affaires » ou de « droit économique ». Sans évoquer une simple querelle de mots, ces appellations expriment chacune pour sa part un choix de société. Le concept dedroit économique met l'accent sur l'intervention étatique tandis que celui de droit des affaires évoque plutôt le rôle de l'initiative capitaliste. Mais quelle que soit l'appellation retenue, ce qui doit être mis en évidence c'est l'influence des faits économiques sur le droit en général et sur le droit commercial en particulier, la remise en cause de la distinction entre doit public et droit privé et la nécessaire approche pluridisciplinaire de l'étude du droit commercial. De plus en plus s'impose, en effet, la prise en considération d'autres matières telles que le droit fiscal, le droit social , le droit comptable et le droit de la concurrence et le droit de l’investissement pour une meilleure maîtrise et intelligence des règles régissant le domaine commercial. C'est là une preuve et en même temps une conséquence de l'évolution que ce droit a connue et qu'il est appelé connaître. Nadhir BEN AMMOU Cours de droit commercial, Actes de commerce ,Commerçants , Fonds de commerce _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _4 SECTION II : L’EVOLUTION DU DROIT COMMERCIAL Si le code de commerce de 1959 (§ 2) constitue une étape importante dans l’évolution du droit commercial dans notre pays, ni l’histoire de ce droit avant le code ( §1) ni l’évolution marquée par les lois postérieures à ce code (§ 3) ne sont d’une moindre importance. § 1- Histoire du droit commercial avant le code de commerce de 1959 L'étude historique a pour objectif , moins l'inventaire des différentes étapes que le droit commercial a connues que l'enseignement qui doit en être tiré pour comprendre et parfaire les institutions actuelles. La doctrine contemporaine enseigne que les droits de la très haute antiquité ont connu et réglementé différentes opérations et institutions commerciales. C'est ainsi qu'on rapporte que les babyloniens ont connu le prêt à intérêt, la société, le dépôt d'espèces et de marchandises. Les phéniciens auraient, pour leur part, inventé la technique de l'avarie commune. Aux grecs, on doit le prêt à la "grosse aventure". Les romains auraient mis au point la représentation et réglementé les opérations de banque et la comptabilité en partie double. Mais l'apport de l'antiquité au droit commercial est jugé plutôt limité en ce sens que les mécanismes propres à ce droit n'ont pas été découverts pendant cette période. L'origine des principales institutions commerciales modernes serait à chercher dans le moyen-âge. Le berceau du développement de l'activité commerciale étaient les villes italiennes du nord : Gênes, Venise et Florence, points de passage obligés pour les relations avec l'Orient. Paradoxalement, les ouvrages modernes passent sous silence l'apport de ce monde au droit commercial. On néglige plus particulièrement la contribution du droit musulman au développement du droit commercial. Pourtant la position géographique privilégiée du Monde Arabe entre l'Europe, l'Inde, la Chine et l'Afrique de l'Est en a fait un centre du commerce international. L'Islam a, de son côté, favorisé l'essor du commerce en consacrant le principe de la liberté de la preuve. Les conquêtes musulmanes, les découvertes scientifiques (invention de la boussole et de l'astrolabe) et la maîtrise des techniques de l'industrie maritime furent de nature à renforcer les relations commerciales du Nadhir BEN AMMOU Cours de droit commercial, Actes de commerce ,Commerçants , Fonds de commerce _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ uploads/S4/ droit-commercial 36 .pdf