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M1 : Droit comparé 1re partie : la science du droit comparé approche théorique

M1 : Droit comparé 1re partie : la science du droit comparé approche théorique Que faut-il entendre par « droit comparé » C’est une expression trompeuse La comparaison est un mode de réflexion courant mais pour ce qui est du droit on est dans une situation qui est ambiguë car le droit positif tel qu’on le conçoit est sanctionné par les autorités légitimes mais il y a une multitude de branches du droit, etc. Du coup on sait pas quelle doit être la place du droit comparé Il est difficile de savoir où se situe cette comparaison : où on la situe dans les branches du droit, etc. Pendant longtemps il a été difficile de se mettre d’accord sur ce que c’est et de déterminer les frontières de cette discipline On ne s’est pas mis d’accord sur ce à quoi ça servait Le droit comparé ne devient une discipline qu’extrêmement tardivement parce qu’on arrive pas à se mettre d’accord sur ce que c’est, la façon de le faire, ce que ça recouvre Léontine-Jean Constantinesco (1913-1981) il a fait un traité de droit comparé mais il a pas pu finir ces œuvres car il voulait faire 5 tomes mais il est mort avant Il nous dit que cette expression de droit comparé est floue donc il pense qu’il faut envisager un autre terme : « la science comparative du droit » c'est-à-dire un instrument de connaissance du droit Il est sensible à la doctrine allemande en la matière, les allemands ont énormément réfléchi à cette question L’expression utilisée en Allemagne c’est « la science comparative du droit » Science de la différence par la différence L’idée est de souligner la comparaison du droit L’expression allemande est beaucoup plus juste que l’expression française Il ne faut pas que comparer il faut savoir comment on compare Il s’agit de dépasser l’observation, de comprendre ces droits étrangers et envisager différemment notre droit national et nourrir le droit national de ce qui se fait ailleurs On va décrire, comprendre, rapprocher ces différents systèmes, institutions et tout cela dessine une approche original du droit et cette approche pose la question de savoir si cette façon de réfléchir sur le droit qui induit un objet et une méthode Ermaneler (écriture fausse) : le droit comparé a un object une méthode alors est-ce que le droit comparé c’est du droit ou une discipline à coté ? C’est une question fondamentale Cette évolution du droit comparé est très lente (abordée dans l’histoire du droit comparé) Plan : L’histoire du droit comparé : - Son histoire - La législation comparée - L’acte de naissance récent (2000) Les méthodes du droit comparé : - la réflexion sur les méthodes - La diversité des méthodes L’objet du droit comparé Chapitre 1 : L’histoire du droit comparé Citation de René David : « La comparaison des droits » : cette formule n’est pas anodine La comparaison des droits est une formule qui est plus large que celle de droit comparé Ça revient au comparatisme donc quelque chose qui est beaucoup plus large Le comparatisme ce sont les traces de manifestations d’une comparaison, d’une curiosité pour ce qui se fait ailleurs On réfléchi pas à la façon dont on va le faire ni à la méthode, on a dès le départ, une curiosité intellectuelle qui nous pousse à nous demander ce qui se fait ailleurs Son constat c’est de dire que « une curiosité pour ce qui se fait ailleurs se vérifie dans toute l’histoire, au plus loin de notre culture occidentale Le comparatisme on en trouve des traces évidentes durant la Grèce antique (Aristote, Solon) Il nous parle des « décamouires » (décemvirs) (c’est à Rome pendant une époque ancienne) Il parle de la loi des 12 tables Il dit que dans l’antiquité il y a du comparatisme À l’origine de le réflexion politique il y a du comparatisme Passage de la comparaison des droits au droit comparé lui-même c'est-à-dire au moment où on va avoir conscience que pour faire du droit comparé, il faut se mettre d’accord sur ce qu’est le droit comparé Le droit comparé à un acte de naissance incontestable : avant c’était du comparatisme et en 1900 lors de l’exposition universelle, des juristes venus de différents pays se réunissent à l’initiation d’universitaires français et ils vont s’interroger sur le droit comparé Ils s’interrogent sur la nature du droit comparé Le congre international Section 1 : L’histoire du comparatisme jusqu’au 19e siècle L’idée du droit comparé se retrouve très tôt mais elle met beaucoup de temps à maturer On en reste encore à une réflexion très individuelle, à des expérimentations On arrive pas à faire germer une discipline en soi Au cours du 19e siècle les choses vont largement s’accélérer En Allemagne on va aussi avoir une réflexion comparatiste Fourmillement d’idées jusqu’au congre de 1900 L’histoire du comparatisme jusqu’au 19e siècle Platon et Aristote Montesquieu L’antiquité et le Moyen Âge Offre déjà des notions du comparatisme Le collège de France a été un endroit important pour la comparaison du droit L’antiquité : René David l’a évoqué Ce qui diffère du droit comparé et du comparatisme ? Platon/Aristote + représentation du Sénat de Rome (photo) Le précédent grec : On y trouve d’abord un élément essentiel : la politeia On dit souvent que les grecs ont inventé la politique, qu’ils ont réfléchi sur les modalité de la vie politique et on s’interroge sur les institutions de la cité La politeia renvoie à ce qui est la cité État La polis (cité) a une Constitution qui est la politeia La Constitution au terme de politeia se différencie de la Constitution moderne car elle se rapporte aussi bien aux institutions qu’aux fondements de la société, vie sociale : égalité etc On a appelé ça le droit politique plutôt que le droit constitutionnel René David mentionne Solon Il dit que pour comprendre le comparatisme il faut aller en Grèce Solon est un législateur mais il n’est pas le seul : Lycurgue, Pericles, etc Parmi eux, y’en a 2 de qui on retient les noms : Solon et Lycurgue Ils ont une trajectoire personnelle, une vie avec des points communs Ils sont des citoyens de leurs cités respectives, ce sont des individus qui vont profondément réformer la Constitution, la politeia Ils marquent leur cités : l’un Sparte l’autre Athene Toutes les sources historiques disent qu’ils ont voyagé parfois très loin, ils ont l’expérience de ces voyages En voyageant ils se sont confrontés à des cités dont les institutions, la structure sociale, le droit, les moeurs étaient très différentes de ce qu’ils ont connus dans leurs cités Ils sont partis longtemps et donc reviennent dans leurs cités avec un regard neuf C’est, nourrit de cette expérience, qu’ensuite ils ont pu réformer leur propres cités Les législateurs ont eu cette curiosité et c’est cette curiosité qui est utile au comparatisme/droit comparé Dans la citation de René David il était aussi question d’Aristote Il en parle car Aristote marque une étape supplémentaire dans la réflexion philosophique en matière politique Citation de Léo Strauss, il va interroger la philosophie politique pour savoir comment en Europe on était arrivé à enfanter une idéologie comme le nazisme Il dit que c’est à cause des idées nouvelles et dit donc que peut-être les anciens ont des choses à nous apprendre donc c’est retour aux anciens Léo Strauss est une grande figure du retour aux anciens et Hannah Arendt aussi Il dit que Platon a inventé la philosophie politique et Aristote lui, a inventé la science politique Il opère la distinction en observant la façon dont chacun appréhende le politique Pour Platon la philosophie politique c’est le sommet de la réflexion philosophique il pose la question de « qu’est-ce que l’homme » par cette question il ouvre le champ de la philosophie politique et cela en fait découler beaucoup de réflexions Aristote, en son temps, maitrisait l’ensemble du savoir connu Dant : « Aristote est le maitre de ceux qui savent » Pour Aristote, la réflexion en matière politique est une matière comme une autre, il dit que pour réfléchir sur le politique il faut appliquer une méthode scientifique qui n’est pas fondamentalement différente de ce que l’on va envisager en biologie par exemple Aristote quand il va réfléchir sur la politeia, il va réunir (collationner) 153 Constitutions différentes À l’époque ce ne sont pas des Constitutions écrites Sa première démarche consiste à avoir le plus de connaissance possible pour pouvoir comparer Lui qui séjourne à Athene, il est au coeur de la cité démocratique d’Athene mais ça ne suffit pas il faut des éléments de comparaison Aristote envisage la comparaison avec les instituions étrangères Il se demande comment on évite la crise, comment stabiliser un État À force d’étude il va imaginer des modalités techniques pour répondre à cette question Il va dire qu’une cité florissante a des institutions modérées Comment on obtient des institutions modérées ? Il va pousser son raisonnement jusqu’à trouver plusieurs réponses Il va être le premier à uploads/S4/ droit-compare-1.pdf