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1 DROIT DES AFFAIRES (DROIT COMMERCIAL) Pr. BERCHICHE A.H Agrégé des Facultés d

1 DROIT DES AFFAIRES (DROIT COMMERCIAL) Pr. BERCHICHE A.H Agrégé des Facultés de Droit http://www.iedf-dz.org/ 2 INTRODUCTION L’homme d’affaires affronte l’environnement juridique à chacune des étapes du développement de l’entreprise. Il doit choisir entre plusieurs modèles juridiques lors de la création de son affaire et respecter un certain nombre d’impératifs ou de paramètres. Il devra organiser les échanges entre l’entreprise et son environnement, prendre en compte les risques qui s’attachent à toute activité industrielle ou commerciale : le facteur juridique sera chaque fois présent. De même, la politique de développement de l’entreprise doit prendre en considération à la fois les moyens juridiques de ce développement (moyens comme supports juridiques des opérations de financement par exemple) et les obstacles que rencontrera la politique de développement (règles juridiques organisant le marché). Enfin, lorsque l’affaire se trouve être « en difficulté », son secours ne vient jamais d’une opération strictement juridique, mais ses modes de service sont enserrés dans des techniques juridiques complexes que l’on appelle des procédures collectives. L’époque contemporaine a multiplié les besoins d’ordre juridique. Cela résulte pour partie des tendances générales de l’évolution des structures (notamment, le passage de l’économie dirigée à l’économie de marché). On assiste dès lors à une multiplication des sociétés commerciales, lesquelles permettent de dissocier la propriété de l’entreprise de son exploitation. La pratique qui consiste à encadrer chacun des métiers de l’entreprise dans une structure juridique particulière se développe de plus en plus. Chaque fois qu’une entreprise, même de taille réduite, exerce un métier nouveau, elle peut être tentée de créer une filiale particulière chargée de l’exercice de cette profession. L’avantage obtenu est celui d’un cloisonnement qui limite les risques ; les avantages fiscaux ou financiers liés à la création d’entreprises peuvent également jouer un rôle. Aujourd’hui, cette tendance se manifeste de plus en plus dans les petites et moyennes entreprises (PME) ; ainsi, pour relancer l’initiative individuelle, les entreprises créent parfois des unités autonomes, ce qui permet à un cadre d’occuper des fonctions de direction générale. On se trouve là en présence des phénomènes bien connus d’intrapreneurship qui s’inscrivent dans la perspective de stratégies d’essaimage. Les besoins d’ordre juridique résultent enfin d’une multiplication des textes qui régissent les diverses activités de l’entreprise, d’où l’apparition d’un véritable droit des affaires, lequel englobe, outre le droit commercial proprement dit (qui en constitue le noyau) et le droit des sociétés, d’autres branches relatives à la qualité du produit et à la marque, à la distribution, à la concurrence, à la consommation, à la publicité, à la fiscalité, aux ressources humaines etc. Le droit des affaires est très vaste : l’optique du droit des affaires est pluridisciplinaire. Aménager la contrainte juridique devient un impératif premier pour l’entreprise, qu’elle soit de type individuel (fonds de commerce géré par un commerçant, personne physique) ou de type collectif (société commerciale, personne morale). Le droit va s’exprimer en tant que technique d’organisation ; il est une ressource pour l’entreprise, ressource dont il faut apprendre à gérer l’utilisation. Le juriste apparaît comme une sorte d’architecte du droit. Dans l’entreprise, il sera amené à la fois à limiter par des procédés juridiques les conséquences de certaines réalisations économiques et à contribuer en permanence à la recherche d’une meilleure efficacité. Les 3 décisions d’ordre juridique doivent être le prolongement des choix de politique générale. Leur adéquation peut être vérifiée par la mise en place de procédures d’audit juridique, procédures assez semblables à celles qui existent déjà en matière financière et comptable, dans le domaine de l’informatique ou du marketing. La démarche juridique n’est pas nécessairement défensive. Pour beaucoup de gens, l’idée de droit est liée à l’idée de contentieux. Dans la plupart des entreprises, la perception du juridique se fait au travers du seul service contentieux. En réalité, le recours au droit doit se faire dans une perspective plus offensive. Le droit est l’affaire de tous, au sein de l’entreprise. Toute décision, qu’elle soit financière ou commerciale, porte en elle une dimension juridique. Le monde des affaires ne peut vivre sans le droit, c’est pourquoi le droit des affaires occupe à l’heure actuelle une place prépondérante dans l’environnement économique et social. Le monde des affaires, comme toute organisation sociale, obéit à des règles générales ou spéciales. Les règles générales (ou le droit qui est l’ensemble des règles obligatoires organisant la vie des hommes en société) relèvent du droit civil, branche du droit privé qui régit les rapports entre les particuliers, on l’appelle le droit commun car il s’applique à tous. Toutefois, pour les personnes physiques ou morales qui exercent le commerce, des règles spéciales sont appliquées ; ces règles constituent le droit commercial. Le droit commercial est un droit d’exception, tandis que le droit civil (droit commun) ne s’appliquera dans le domaine des activités commerciales, que si le droit commercial n’a pas prévu de règles particulières. S’il y a conflit entre la règle civile (droit commun) et la loi commerciale (droit d’exception), le principe est que le droit d’exception l’emporte sur le droit commun. Pour bien appréhender cette branche juridique, il convient de montrer son particularisme, avant d’étudier ses sources. Section 1. Le particularisme du droit commercial L’objectif du droit commercial est de répondre aux nécessités du commerce. Pour cela il recherche des solutions différentes de celles du droit civil et emploie des techniques particulières. Quelles sont les raisons d’être du droit commercial ? Elles sont au nombre de deux essentiellement : la rapidité et la simplicité des opérations commerciales d’une part, et le renforcement du crédit d’autre part. §1.Rapidité et simplicité nécessaires des opérations commerciales Les opérations commerciales doivent s’effectuer avec célérité. Par exemple, les prix variant rapidement et constamment en régime de liberté commerciale, il s’agit d’éviter les discussions sur les variations de coûts ultérieurs ; par ailleurs, on n’a pas matériellement le temps de se pré constituer des preuves, d’où l’emploi d’opérations simples ; même la loi impose parfois un formalisme simplifié pour éviter toute contestation, et ce dans u double but :  accélérer les opérations commerciales ;  simplifier lesdites opérations. A. Moyen d’accélérer les opérations commerciales Il s’agit avant tout d’abréger le délai établi pour la prescription des obligations. La prescription de droit commun (en matière civile) est de quinze (15) ans, selon l’article 308 du Code civil ; un tel délai est bien entendu inconcevable en matière commerciale où il faut agir assez rapidement ; le Code de commerce, en ses articles 461 et 527 alinéa 3, a donc institué une prescription extinctive des obligations de trois ans. Ce délai est même ramené à six mois, pour les actions des endosseurs d’une lettre de change (article 461 alinéa 3) ou des obligés au paiement d’un chèque (article 527 alinéa 2) les uns contre les autres. 4 B. Moyen de simplification Le législateur va établir des règles qui dispensent des formalités requises en droit civil. Deux exemples suffisent à nous le montrer :  Exemple 1 : la question relative à la mise en demeure : lorsqu’un débiteur ne paie pas sa dette à la date convenue (à l’échéance), il ne va être juridiquement en retard que s’il a été mis en demeure de payer par son créancier. Lorsqu’une telle mise en demeure n’a pas été effectuée, le débiteur ne doit pas être condamné aux intérêts dus au retard ni à la réparation du préjudice éventuel. Alors qu’en droit civil, la mise en demeure est faite par acte d’huissier (sommation de payer ou commandement qui sont des actes formalistes), en droit commercial par contre une simple lettre recommandée y tient lieu.  Exemple 2 : la question relative aux règles de preuve : en droit civil, un écrit est exigé pour prouver toutes les obligations contractuelles qui dépassent la somme de mille dinars (article 333 du Code civil), contrairement au droit commercial où l’on peut prouver par tous moyens (preuve par témoins ou même par des présomptions) quel que soit le montant. Toutefois, il convient de nuancer : s’agissant des contrats commerciaux, la preuve commerciale est plus souple que la preuve civile, dans la mesure où le législateur laisse toute latitude au juge pour admettre la preuve testimoniale (par témoins) ou toute autre preuve (article 30-6° du Code de commerce). En revanche, l’article 545 du Code de commerce exige l’acte authentique pour constater l’existence d’une société commerciale, lorsque le litige oppose des associés. La preuve retrouve sa liberté en quelque sorte, lorsque ce sont des tiers qui veulent établir l’existence de la société, puisque la preuve joue dans ce cas en leur faveur (article 545 alinéa 3). §2. Le renforcement du crédit Le droit commercial est fondé sur le crédit. En effet, il est rare de voir un commerçant payer comptant ; il demande des délais pour pouvoir vendre sa marchandise et en utiliser le prix ensuite. Il faudra bien entendu qu’il inspire entière confiance, le grand bailleur de fonds étant le banquier. Pour ce faire, on a institué également certaines règles spéciales applicables aux commerçants, notamment deux séries :  La solidarité commerciale : elle garantit le paiement uploads/S4/ droit-des-affaires-mr-berchiche.pdf