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UNIVERSITE CADI AYYAD Faculté des Sciences Juridiques Economiques et Sociales M

UNIVERSITE CADI AYYAD Faculté des Sciences Juridiques Economiques et Sociales MARRAKECH Master Droit Immobilier et Notarial « La Preuve Littérale » Travail de recherche réalisé par BEN MEHDI Mohamed Rida LAKMARI Salma Encadré par M. Le Professeur Abdelahad CHAKIR Année universitaire 2010/2011 « Les preuves sont un antidote contre le poison des témoignages » Francis Bacon 2 Plan d’étude Introduction Première partie : La preuve littérale à travers l’acte authentique et l’acte sous seing privé Chapitre Premier : Les actes authentiques Section 1 : Les conditions d’existence Section 2 : La force probante Chapitre 2 : Les actes sous seing privé Section 1 : Les conditions d’existence Sous Section 1 : La signature des parties Sous Section 2 : Les formalités particulières Section 2 : La force probante Deuxième partie : La preuve littérale à travers l’écrit électronique Chapitre premier : Avant l’adoption de la loi n° 53-05 en 2007. Section 1 : Les moyens de preuve en droit marocain Section 2 : Moyens de preuve et nouvelles technologies Section 3 : La législation de l’Union Européenne et des USA Chapitre 2 : Après l’adoption de la loi n° 53-05 en 2007. Section 1 : La preuve Sous Section 1 : La redéfinition de la preuve littérale Sous Section 2 : Consécration de la force probante de l’écrit électronique Section 2 : La signature électronique Sous Section 1 : La reconnaissance juridique de la signature électronique Sous Section 2 : Les prestataires de services de certification Bibliographie Législation Jurisprudence A N N E X E S 3 Introduction Indéniablement, tous les systèmes juridiques organisent la preuve comme moyen de faire valoir un droit ou de démontrer la vérité. En réalité il n’existe pas un seul système de preuve, mais au moins deux qui peuvent se trouver à l’état pur ou se combiner selon les cas et les situations et selon les matières. Le droit civil connaît en principe, le système de la légalité des preuves, alors qu’en droit pénal et commercial font place au système de la liberté des preuves. En sus de cela, la preuve intéresse bien sûr les droits subjectifs sans preuve le titulaire d’un droit est dans la même situation que s’il n’avait pas ce droit. Que se soit à l’occasion d’un procès (preuve contentieuse) ou non ‘ preuve gracieuse telle que le fait de prouver qu’on a l’âge de contracter, celui de passer un concours administratif …), la preuve est déterminante. D’un autre coté, la situation des plaideurs par rapport à la preuve n’est pas la même selon qu’il s’agit d’un acte juridique, d’un fait juridique et selon qu’on soit demandeur ou défendeur. Au surplus en droit marocain, à l’instar du droit français, connaît deux système de preuve : le système de la légalité des preuves et celui de la liberté des preuves. Comment fait-on la preuve? Cette question renvoie à deux autres questions. Une part, quels sont les divers moyens ou modes de preuve qui existent? D’autre, à quelles fins les utiliser? Concernant les moyens de preuves, c'est-à-dire les façons que doit revêtir une preuve pour être recevable. Le Dahir des obligations et contrats les réglemente ou moins en détails et sont : l’aveu, la preuve littérale, le témoignage (preuve testimonial), les présomptions, le serment et le refus de le prêter (voir art. 404). On y ajoute aussi l’expertise. Précisons enfin que ces moyens n’on pas tous la même valeur. Certains sont complets comme l’aveu, la preuve littérale et les serments décisoires ; d’autres peuvent s’avérer dangereuses comme le témoignage, les présomptions et le serment supplétoire1. Parmi ces cinq moyens de preuve, la preuve littérale, c’est-à-dire l’écrit, est seul à être qualifié de preuve préconstituée, encore appelée preuve a priori. Une preuve préconstituée est une preuve qui est préparée à l’avance pour servir ultérieurement si un litige survient. Les autres modes de preuve sont des preuves a posteriori, parce qu’ils sont établis ou recueillis une fois le litige survenu. Quid de l’écrit électronique en droit marocain ? Quel contexte juridique régit cet écrit électronique? Et quelles en sont les implications juridiques et légales ? Ce sont là les questions qu’on examinera dans la deuxième partie de cette recherche, après avoir analysé, dans une première partie, le concept de la Preuve Littérale à travers l’acte authentique et l’acte sous seing privé. 1 Une introduction générale à l’étude de droit, Mourad BOUSSETTA, page 144. 4 Première partie : La preuve littérale à travers l’acte authentique et l’acte sous seing privé En principe, la preuve littérale ne peut être que sous forme d’acte authentique ou d’écriture sous seing privé. Mais l’article 417 du DOC ajoute d’autres formes tels la correspondance, les télégrammes, les livres des parties, les factures acceptées, les notes et documents privés, ainsi que tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission2. Chapitre Premier : Les actes authentiques Nous examinerons d’abord les conditions d’existence des actes authentiques (S1). Puis, leur force probante, c’est-à-dire leur efficacité comme instrument de preuve à l’égard du juge (S2). Section 1 : Les conditions d’existence Selon l’article 418 du dahir des obligations et contrats : «L'acte authentique est celui qui a été reçu avec les solennités requises par des officiers publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu ou l'acte a été rédigé. Sont également authentiques : • Les actes reçus officiellement par les Cadis en leur tribunal ; • Les jugements rendus par les tribunaux marocains et étrangers, en ce sens que ces derniers peuvent faire foi des faits qu'ils constatent, même avant d'avoir été rendus exécutoires » L’intervention d’un officier public est la première condition de validité, exigée par cet article, tient à la qualité d’officier public du rédacteur de l’acte. Les officiers publics sont assez nombreux. Parmi eux, il suffit de retenir : les juges, et bien entendu, les notaires. La compétence matérielle est la deuxième condition posée par ce même texte tient à la compétence matérielle, encore appelée compétence d’attribution, de l’officier public. L’huissier de justice est compétent pour signifier les actes de procédure. Le greffier, qui est le secrétaire officiel d’une juridiction, est notamment compétent pour établir les minutes, autrement dit l’original du jugement, et en délivrer des grosses, c’est-à- dire des copies revêtues de la formule exécutoire. 2 Article 417 du DOC, Dahir du 9 ramadan 1331 (12 août 1913) formant Code des obligations et des contrats, Publié au Bulletin Officiel n° 46 du 12 septembre 1913, PP : 78-172. Tel que modifié et complété par l’article 5 de la loi n° 53-05 relative à l’échange électronique de données juridiques, Promulguée par le dahir n° 1-07-129 du 19 kaada 1428 (30 novembre 2007), P : 303. 5 Cette mention est excessivement importante. D’une part, parce qu’elle confère l’authenticité à la décision de justice. D’autre part, parce qu’elle lui confère le caractère de titre exécutoire. Imaginons un créancier qui veut faire procéder à la saisie des biens de son débiteur afin d’être remboursé. Bien entendu, comme il ne peut lui-même procéder à une telle saisie, il s’adressera à un huissier, de justice. Or, celui-ci ne pourra pratiquer la saisie demandée qu’à la condition que la créance soit constatée dans un titre exécutoire, c’est-à-dire un jugement, voire un acte notarié, revêtu de 1a formule exécutoire. Enfin, le notaire reçoit les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d’authenticité attaché aux actes de l’autorité publique. C’est ainsi que sont souvent rédigés « par devant notaire », les testaments, quand bien même son intervention n’est pas exigée pour ce type d’acte. D’autres fois, l’intervention du notaire est obligatoire. On peut aussi évoquer les ventes translatives de propriété immobilière. Seulement, il faut rappeler que, en cette matière, l’authenticité .n’est pas imposée comme une condition de validité de l’acte, mais à des fins d’efficacité pour permettre leur publication. En revanche, rappelons que s’il s’agit d’un immeuble à construire, cette fois-ci la forme authentique est exigée à titre de validité. En tout cas, c’est la loi qui définit les matières pour lesquelles un officier public est compétent. A titre d’exemple, nous retiendrons le seul acte notarié. Ses formalités de rédaction sont comme suit ; il doit être rédigé en français, sans blanc, ni rature, ni surcharge. Il doit comporter des mentions obligatoires comme le nom du notaire, celui des parties et, le cas échéant, des témoins. La date doit être énoncée en lettres. Bien entendu, le notaire et les parties doivent signer et même parapher chacune des feuilles de l’acte. De plus, comme beaucoup d’acte authentiques, l’acte notarié est assujetti, au niveau fiscal, à des droits d’enregistrement et à des droits de timbre. Si jamais l’une ou l’autre de ses formalités venaient à manquer, l’acte serait nul en tant qu’acte authentique. Toutefois, s’il a été au moins signé par les parties, donc il pourrait être considéré comme acte sous seing privé. Conservation et communication. En ce qui concerne la conservation et la communication des actes notariés, il convient de distinguer deux sortes de documents. Premièrement uploads/S4/ expose-la-preuve-litterale 1 .pdf