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Les fonctions du droit comparé : 1. La fonction essentielle, la connaissance du

Les fonctions du droit comparé : 1. La fonction essentielle, la connaissance du droit. La fonction du droit comparé est d’améliorer la connaissance du droit. L’objectif du droit comparé c’est de découvrir des identités qu’elles soient aisément perceptible ou non. L’objectif et encore et surtout de mettre au jour les véritables différences qui sont parfois dissimulées par l’utilisation de définitions communes. L’objectif est aussi bien de comprendre le droit d’autrui que le sien 2. Les fonctions contingentes du droit comparé. Le droit comparé a des fonctions pratiques car on s’en sert parfois comme pouvant améliorer un droit national ou harmoniser les droits nationaux ou encore unifier plusieurs droits nationaux • Il améliore le droit national, CAD fonction normative. L’amélioration du droit national passe donc par l’imitation du droit étranger. Le processus d’imitation est le plus souvent initier par la doctrine. Sans doute que l’exemple le plus aboutiest le code civil suisse de 1907 qui est l’œuvre quasi exclusive de Eugène Huber (grand comparatiste suisse) qui s’est largement inspiré du droit étranger pour l’écrire. La doctrine est le principal organe de transmission permettant la circulation des modèles légaux jurisprudentiels. La suite appartient au législateur et au juge : On dit que l’imitation par le juge est moins répandue mais on peut dire plutôt qu’elle est inconsciente. Lorsque la comparaison est menée consciemment, elle offre au juge des éléments d’appréciation soit pour appliquer des règles communes à plusieurs états réunis dans un même ordre juridique soit encore pour compléter ou interpréter le droit national. Par exemple, l’arrêt Fairchild de 2003 rendu par la chambre des lords (haute juridiction anglaise) sur l’établissement du lien de causalité dans la responsabilité contractuelle. Dans son arrêt, la chambre des lords fait état de règles et de réflexions de plusieurs états avant de se prononcer. En France, il n’est pas possible de faire apparaître les éléments de droit comparé et pourtant dans certains cas c’est conscient. Dès lors, les éléments vont figurer dans des documents voisins : avis et conclusions de l’avocat général ou de l’ex commissaire du gouvernement. Certaines innovations du droit français doivent beaucoup au droit comparé comme par exemple la réforme du droit français des sûretés, la réforme du droit français de la prescription extinctive (loi du 17 juin 2008) qui doit enparticulier de l’inspiration du droit allemand. On ne peut qu’approuver cette méthode sauf certaines réserves :  Elle instrumentalise le droit comparé en créant le risque que l’appréciation de son utilité soit rattachée aux améliorations escomptées.  L’emploi de la méthode comparative ne garantit aucunement l’amélioration recherchée , car tout n’est pas transposable et surtout car il faut veiller à la cohérence du système juridique ainsi qu’aux risques d’acculturation (donc rejet).  La fonction d’amélioration porte en elle le risque d’une utilisation déviante, C’est à dire qu’au nom du progrès la méthode comparative peut servir d’instrument de propagande ( Jean Carbonnier, « a beau mentir qui vient de loin ou mythe du législateur étranger »). • Il harmonise des droits : C’est le rapprochement entre deux systèmes juridiques. L’affirmation de cette fonction est ancienne mais elle est aujourd’hui mise en avant en raison des progrès de l’intégration européenne.( CJCE et CEDH). L’harmonisation est dans l’air du temps et par conséquent certains comparatistes ont tendance à rechercher ce qui rapproche les systèmes plutôt que ce qui les sépare. Cela constitue un fond commun dont le but est de construire une culture juridique européenne commune. Il existe des réserves concernant cette seconde méthode :  la comparaison conditionne l’harmonisation. (la comparaison dans ce but risque d’être orientée dans une mesure qu’il n’est pas toujours facile d’envisager pleinement.)  Laseconde réserve : cette fonction repose sur une conception réductrice du droit. (ni l’élaboration de règles communes ni la recherche de l’unification. Le droit n’est pas simplement un objet que l’on construit, c’est un phénomène culturel et en partie spontané.) • Il assure l’unification du droit : CAD l’unification des droits doit faciliter les échanges. Il existe des critiques :  C’est la plus contestable car elle entretient la confusion entre une méthode scientifique et un objectif politique. L’unification des droits n’est qu’une fonction contingente.  L’objectif envisagé est impossible à atteindre car le droit est variable dans le temps et dans l’espace. Cette incessante variation génère une diversité que l’imitation, qu’elle soit imposée ou consentie, ne parviendra jamais à supprimer.  Le droit n’est pas réductible à des règles et des décisions. Une véritable unification supposerait une unification des notions et des concepts et une véritable unification des cultures juridiques. Montesquieu : « il y a de certaines idées d’uniformité qui saisissent quelques fois les grands esprits mais qui frappent infailliblement les petits » dans l’Esprit des lois (1748). uploads/S4/ fonction-droit-compare.pdf