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Grands systèmes juridiques contemporains CM 1 + 2 + 3 + 4 + 5 + 6 + 7 Introduct

Grands systèmes juridiques contemporains CM 1 + 2 + 3 + 4 + 5 + 6 + 7 Introduction  Qu’est-ce que le droit comparé ? Son objet est la comparaison des droits d’Etats différents, qui se faire à deux niveaux : 1) Au niveau microjuridique : il s’agit de comparer entre elles les institutions ou questions de droits particulières. 2) Au niveau macrojuridique : il s’agit de comparer entre eux les systèmes juridiques en fonction de leurs caractéristiques fondamentales et de leurs fonctionnements (les modes de production des normes et leurs fondements). Si en France la loi est une source majeure du droit, ce n’est pas le cas dans certains pays autochtones. Ces distinctions sont plus frappantes lorsqu’elles reposent sur des fondements (ex : le peuple dans le droit français et Allah dans le droit islamiste). Par ailleurs, des systèmes juridiques différents peuvent avoir les mêmes sources de droit mais équilibrées autrement (ex : en Angleterre par rapport à la France). Un cours de Grands systèmes juridiques contemporains est plus restreint qu’un cours de Droit comparé, puisqu’il s’agira seulement d’une étude descriptive d’un ou plusieurs systèmes étrangers et non pas d’une comparaison entre eux. En effet, le droit comparé endosse davantage une fonction scientifique, critique et théorique, construisant la comparaison autour d’un mélangeage juridique et identifiant des concepts communs à l’ensemble des droits mondiaux. Toutefois, la définition du droit comparé reste encadrée par une incertitude autour de son objet et de sa nature (ex : est-ce une discipline ? une méthode ?). Le débat sur l’objet et la nature du droit comparé n’a jamais été tranché mais cela n’a pas remis en cause la légitimité de ce travail dont l’un des intérêts est de forger des concepts communs pour les différents droits. Cette démarche s’appelle l’harmonisation de qualité et il en existe deux sortes :  L’harmonisation descendante (bottom-up) : c’est une harmonisation fondée sur une utilisation du droit comparé pour identifier le dénominateur commun dans les différents droits à harmoniser.  L’harmonisation ascendante (top-down) : c’est une harmonisation qui se passe d’études de droit comparé. En effet, en pratique, les études comparées peuvent être négligées et un dispositif inédit peut être imaginé sans elles pour choisir une surface uniforme pour plusieurs Etats (cela peut passer par des propositions d’Etats). Même s’il ne s’agit pas de la finalité exclusive du droit comparé, celui-ci est naît avec cette volonté d’harmoniser les droits pour tendre vers un droit planétaire, un droit commun de l’humanité. Tel était l’objectif de Raymond Saleilles et Edouard Lambert lors du premier congrès de droit comparé en 1900. Cette perspective est pourtant très vite rejetée par le comparatiste Pierre Legrand : en effet, ceux qui se revendiquent être d’authentiques comparatistes aiment la diversité des droits qu’ils étudient et accueillent avec réticence l’idée de réduire cette diversité. De plus, à l’aune de celle-ci, ils ont conscience de la difficulté d’harmoniser tous les droits, d’autant que le droit est lié à l’identité d’un peuple donné et reflète ses valeurs, sa façon de penser et sa culture. C’est pourquoi le droit comparé engage le processus d’harmonisation avec une grande prudence, bien qu’ils lui reconnaissent la capacité de faciliter le dialogue entre ordres juridiques différents et d’accorder une confiance aux droits étrangers lorsqu’il question du devenir d’un ressortissant dans un pays où on est sûr que les droits fondamentaux sont appliqués. De plus, cela est utile aux personnes privées lorsqu’elles veulent négocier avec des entreprises internationales, que de connaître les différents droits voire d’avoir des repères communs. Par le droit comparé, on dénote aussi une facilitation de transplants juridiques (ex : le trust anglais qui s’est intégré dans le droit français (fiducie)). Il est aussi intéressant pour le droit comparé de remarquer que parfois des ordres juridiques étrangers suivent une même logique juridique sans avoir adopté la même démarche pour tendre vers elle. Ou que la répartition et la classification1 d’un droit peut varier pour une même question juridique (ex : telle question est traitée dans un Etat par le droit des contrats quand dans un autre elle sera traitée par le droit des responsabilités), ce qui nécessite donc une connaissance large des systèmes et de leurs répartitions juridiques. 1 Sachant que l’appartenance d’un droit peut avoir plusieurs affiliations dans les classifications que nous allons étudier  Qu’est-ce qu’un système ? Un système est un ensemble de propositions, de principes et de conclusions qui forment une construction théorique (ici, un ordre juridique) cohérente et capable de rendre compte d’un ensemble de phénomènes. Si les ordres juridiques peuvent apporter une infinité de solutions, l’approche en système a pour but de catégoriser les différents droits. Pourtant, cette notion de système est liée au principe de rationalisme occidental : elle peut donc parfaitement s’appliquer aux droits romano-germaniques mais pas spécialement pour le droit britannique et encore moins pour les ordres non-occidentaux dans lesquels le droit ne forme pas forcément un tout. Le fait d’avoir placé le système au centre de la classification a poussé de nombreux auteurs à critiquer une certaine forme d’ethnocentrisme qui faisait passer tout droit qui n’était pas systémique comme un droit dérivé, et même tout droit non-écrit comme un pré-droit. D’autres comparatistes, dont René David, ont donc décidé de raisonner en termes de familles de droit. René David a intégré deux critères pour classer les droits : celui de la technique juridique et celui du fondement de l’organisation sociale. A partir de ces critères il a pu distinguer quatre grandes familles de droit dans le monde : 1) La famille romano-germanique (ou civiliste), celle de l’Europe continentale 2) La famille de Common Law, celle de l’Angleterre 3) La famille socialiste, selon une approche autoritaire du droit 4) La famille philosophique et religieuse Ces familles furent critiquées car là encore elles faisaient prévaloir le droit occidental, cumulant tous les autres droits de manière fourre-tout. Dès lors, Konrad Zweigert et Hein Kötz ont repris ces travaux mais ont affiné les critères pour les rendre moins vagues. Ils proposent plutôt ces critères-ci : le développement historique des droits, le mode de pensée juridique, les institutions particulières les plus originales, les sources du droit2 et l’idéologie fondant le système juridique (ex : la démocratie, la religion, etc). A partir de ces nouveaux critères ils ont pu également élargir le nombre de familles de droit : 1) La famille romaniste 2) La famille germanique 3) La famille nordique 4) La famille de Common Law 5) La famille socialiste 6) La famille extrême-orientale 7) La famille islamiste 8) La famille hindoue Cependant, là-encore, les auteurs ont pris conscience de leurs lacunes dans les droits étrangers, ce qui de nouveau a biaisé leur classification. Raymond Legeais tente à son tour un rangement en distinguant les Etats à longue tradition juridique de ceux sans tradition juridique, opposant l’occident à l’orient. On lui fait observer qu’il se fourvoie puisqu’il place le droit hindou parmi les « sans tradition » alors que sa tradition est millénaire. D’autre part, le fait qu’il est faisait primer les ordres parlementaires manquait d’ouverture. Un professeur américain, Hugo Mattei, propose alors une nouvelle classification qui engloberait l’ensemble des ordres juridiques. Il choisit de les distinguer selon le mode dominant de production des normes. Dès lors il élabore trois modèles de familles : 1) Les familles de droit professionnel : dans lesquelles les droits sont issus des députés, magistrats, etc... Ils sont donc produits par des organes distincts des titulaires du pouvoir politique, religieux, etc... 2) Les familles de droit traditionnel : dans lesquelles les normes sont essentiellement produites par des mécanismes sociaux distincts des mécanismes professionnels officiels connus en occident (ex : les droits sont issus de coutumes anciennes ou fondés sur des sources religieuses ; c’est le cas dans les droits chinois, japonais, hindou et islamiste). 3) Les familles de droit politique : dans lesquelles le pouvoir politique et le processus d’élaboration des normes ne sont pas dissociés (ex : dans les Etats en voie de transition, tels ceux des anciennes républiques soviétiques). Patrick Glenn quant à lui veut aller plus loin dans son approche : il préfère parler de traditions juridiques plutôt que de systèmes ou de familles. Grâce à cette appellation il peut mettre l’accent sur les rôles historiques, culturels et sociologiques. Par ailleurs, dans la genèse des ordres juridiques, l’interprétation des traditions est commune à tous les droits. En effet, même l’idéologie rationaliste, héritage de l’époque des 2 Les sources de droit sont d’ailleurs elles-mêmes un autre concept très ethnocentré, à l’instar de celui des institutions Lumières (qui s’inspirait de l’Antiquité Grecque) est une affaire de tradition, méritant cette terminologie autant que les droits orientaux et la Common Law. Glenn observe alors davantage entre les droits des pratiques similaires et des habitudes de pensée plutôt qu’une proximité génétique ou qu’un vécu commun comme la terminologie « famille » l’aurait laissé entendre. Partie 1 : Les traditions juridiques religieuses Ces traditions juridiques religieuses ont pour point commun de rendre compte d’un droit révélé par les prophètes, les sages, ou bien reposant sur uploads/S4/ grands-systemes-juridiques-contemporains.pdf