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Introduction au droit comparé Bibliographie : - Le précis Dalloz Grands système

Introduction au droit comparé Bibliographie : - Le précis Dalloz Grands systèmes de droit contemporain - Gambaro, Sacco et Vogel Traité de droit comparé 2011 Introduction : l’histoire de la comparaison La comparaison d’Aristote à Descartes est considérée comme le mode de connaissance par excellence (peut importe l’objet de la connaissance). Pour connaitre il convient d’observer et de comparer afin d’en tirer des définitions, des traits caractéristiques ou des points communs. I. Les grandes étapes de la comparaison dans l’Histoire A. La comparaison sous l’Antiquité A l’époque l’idée dominante est qu’il existait une loi naturelle, une loi qui était dans l’ordre des choses, dans la nature même de l’homme. Cette idée d’une loi immuable, universelle, s’oppose à la reconnaissance de la diversité, de lois particulières qui changeraient d’une cité à l’autre. On passe plus de temps à rechercher cette loi naturelle, qu’à l’étude des lois positives. C’est Aristote qui va le premier se lancer dans une véritable entreprise de comparaison des différents textes des cités, afin de trouver des points communs dans l’organisation de chaque cité. La comparaison va se poursuivre et s’accentuer au MA. B. La comparaison au Moyen-Age La caractéristique du MA est que le droit y est très éclaté, en France et plus particulièrement en Europe. Rien que pour la France s’applique en même temps sur le territoire français, selon les endroits et les domaines, le droit canon, le droit romain et une grande variété de coutumes. Les juristes vivent très mal cette diversité, cet éclatement, qui rend le droit très imprévisible. Aussi, ils vont se lancer dans la comparaison de ces différentes règles, pour essayer de dégager, sans jamais y arriver par la comparaison, un droit commun. La comparaison se fait jusque là par curiosité, ou par nécessité mais sans véritable fondement théorique. C. La comparaison pendant les Lumières C’est Montesquieu qui va donner ses lettres de noblesse à la comparaison. Dans l’esprit des Lois, qui va comparer différentes lois à travers le monde, mais en plus, va tenter de théoriser ce qui les différencies. Il va démontrer avec un certain succès, que si les lois diffère d’une nation à l’autre c’est parce qu’elles sont adaptées aux circonstances de cette nation, circonstances historiques, sociales, géographiques, climatiques… . Cette démarche va emporter un grand succès, et les études de droit comparé vont se multiplier, certaines ayant des conséquences et un retentissement exceptionnel comme l’Ouvrage de la démocratie en Amérique de Tocqueville. II. Le développement du droit comparé comme une véritable discipline Le premier cours de droit comparé crée en France remonte à 1831. La discipline dans les Universités va se maintenir sans réellement gagner en importance. Pourtant en 1900 c’est en France, à Paris que va avoir lieu le premier congrès mondial de droit comparé. Il sera ouvert par Edouard Lambert, grand compariste professeur à la faculté de droit de Lyon. La France, pouvait à l’époque être perçue comme l’un des Etats, les plus en pointe sur la comparaison des droits. Pourtant le contraire va se produire et dans une grande partie du XXème, l’intérêt pour le droit comparé en France, va se réduire de façon alarmante pour des raisons méthodologiques (1er chapitre). A partir des années 1990, dans un premier temps lentement, les cours de droit comparé vont être réintroduit dans la plupart des facultés. Aujourd’hui encore pas dans toutes. En général, l’enseignement à lieu en 4ème année, c’est-à-dire quand l’esprit est déjà formé à un droit et un seul le droit français. Le droit comparé permet aux étudiants de comprendre les exemples de droit comparé qui seront pris dans les autres matières au grès des enseignements. D’autre part, placer tôt ce cours, permet aux étudiants de suivre les DU (diplôme d’université) proposés. Après cette longue période de déclin du droit comparé, la matière est redevenue importante en France. Chapitre 1 : comparer les droits Si les juristes français ont enfin réussi à dépasser leur débat méthodologique dans fin pour se lancer très activement dans les études de droit comparé, c’est du fait des différents enjeux de la matière Section 1 : l’intérêt de la comparaison Le premier intérêt est évident c’est un intérêt intellectuel, celui qui est lié à une meilleure compréhension. Le DC n’est pas seulement avoir des connaissances supplémentaires. Les intérêts qui vont réellement motiver les juristes français on été fortement appuyé par le contexte international contemporain. I. Pour la compréhension du droit A. Une meilleure compréhension des droits étrangers C’est une évidence, étudier les droits étrangers en vue de leur comparaison permet d’en avoir une bonne connaissance. Cette connaissance n’est pas seulement un intérêt intellectuel, elle a un intérêt très pratique car dans les litiges privés internationaux, le juge français et donc avec lui les avocats français peuvent être amené à appliquer la loi étrangère. Les juges français sont très souvent amenés à appliquer le code marocain en droit de la famille, ou le droit suisse en droit des contrats. Evidemment, avec le développement des relations internationales, notamment privé, les cas dans lesquels une loi étrangère va être appliquée en France, sont de plus en plus fréquent. B. Mieux comprendre le droit français On va d’abord pouvoir mieux pratiquer les réformes. Aujourd’hui il est extrêmement rare qu’une loi nouvelle de toute pièces une institution juridique. Le plus souvent, le législateur va observer ce qui existe à l’étranger, ce qui marche le mieux et qui serait transposable dans notre système. Il va très généralement s’inspirer, voir littéralement importer une solution étrangère. L’importation de solution qui marche ailleurs, ne fonctionne pas toujours, il faut également un choix politique. Au début des années 2000, le Sénat a commandé une étude de droit comparé sur l’usage du cannabis. D’un point de vue technique, l’expérience étrangère montre une solution positive. A l’évidence la qualité technique ne suffit pas, il faut un choix politique fondamental. Les lois nouvelles viennent pour la plupart d’inspiration étrangère  connaitre les droits étrangers permet de bénéficier de leur expérience sur cette nouvelle institution, en attendant de se forger sa propre expérience. Anticiper les évolutions du droit français. Pour la même raison avec les solutions nouvelles, il est parfois possible en voyant une solution adoptée de plus en plus souvent à l’étranger d’anticiper son adoption par la France, voir d’inciter le juge à la transposer lui même en droit français. Cour de cassation en 2009 a importé en France l’Estoppel anglais, il s’agit d’un principe très pragmatique qui interdit lors d’un procès de se contredire au détriment d’autrui. Ici encore, l’argument de la comparaison ne fonctionne pas toujours devant le juge. Ex : lorsque la Cour de cassation a du se prononcer en 2007, sur la question du mariage homosexuel. L’avocat du couple de Bègue mais aussi certains juges de la cour de cassation, ont utilisé l’argument de droit comparé qui consistait à dire que la validation du mariage homosexuel par des Etats tel que les Pays-Bas, la Belgique ou encore l’Espagne témoignait que la société occidentale avait suffisamment évolué d’un point des mœurs pour accepter cette reconnaissance légale. De plus, l’Espagne et la Belgique étant des Etats voisins de la France, la différence de législation entre le départ de français qui vont s’installer à l’étranger pour bénéficier de la législation leur permettant de se marier. L’argument s’est heurté à un argument plus fort encore selon lequel une telle question de société, ne peut pas être réglée par le juge. Une telle question doit nécessairement être débattue au parlement par les représentants du peuple. Enfin, par comparaison, la connaissance des systèmes étrangers permet de repérer les défauts et faiblesses de notre système. C. La comparaison du droit en général Le juriste français perçoit le droit essentiellement comme un ensemble de règles très souvent contenu dans les codes, qu’il faut identifier, interpréter et à partir duquel, en suivant un raisonnement strictement logique et déductif, on trouve la solution aux cas. Il serait erroné de penser que partout le droit est conçu de cette manière et que seul les solutions, le contenu des règles changerait. En réalité, le droit comparé permet aussi de comprendre, qu’ailleurs l’essentiel n’est pas la règle, qu’ailleurs la première source de droit n’est pas la loi, on ne s’en remet pas qu’au droit pour régler les comportements. Bref qu’ailleurs le droit n’est pas compris de la même manière. Juridiquement parlant, les juristes américains commence par s’intéressait au cas et à décortiquer tout les éléments de faits de la situation en s’attachant au question fondamentale de preuve. Après le cas ce qui est intéresse le juriste américain, c’est le précédent, la décision de justice sur une autre affaire. Une fois le précédent trouvé, il faut convaincre le juge que ce précédent concernait des faits analogues. Les conséquences sont que si l’on demande à un juriste français ce qu’est l’arrêt Perruche, il saura nécessairement que c’est l’arrêt qui avait admis l’indemnisation du préjudice de l’enfant nait handicapé. II. Pour le développement du droit Avec l’internationalisation du droit, le droit comparé est sorti de sa sphère purement théorique pour révéler des enjeux très concrets uploads/S4/ introduction-au-droit-compare.pdf